A Receita Federal, no fim do ano de 2022, publicou a Instrução Normativa RFB n.º 2.121, a qual, através do seu artigo 170, inciso II, determinou que: “As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como: o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor”. Sendo assim, foram reduzidos os valores dos créditos de PIS e COFINS decorrentes das aquisições de mercadorias tributadas pelo IPI.
Desta forma, os contribuintes que, até a vigência da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, possuíam o direito a créditos de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável, suportado nas aquisições para revenda (inciso II do art. 167), não mais poderão se beneficiar do creditamento.
No entanto, a aludida inovação trazida pela IN é contrária à legislação que regulamenta os créditos de PIS e COFINS na sistemática não-cumulativa, vez que o direito ao creditamento dessas contribuições, no tocante aos bens adquiridos para revenda, está expressamente prevista no inciso I do artigo 3º das leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03. Assim sendo, conforme a lei vigente, o IPI que integrou os custos de aquisição para revenda ou produção deverá ser computado no cálculo dos créditos de PIS e COFINS.
Desta forma, em observância ao princípio constitucional da legalidade tributária, qualquer alteração na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS deve ser feita por meio de lei em sentido estrito, nunca por norma infralegal, tal como a aludida IN RFB n.º 2.121.
Ademais, tem-se que a mudança pretendida ofende, de igual forma, a anterioridade nonagesimal (parágrafo 6º do art., 195 da CF/88), que determina que um tributo só pode ser instituído ou majorado decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que o instituiu ou o majorou. Esta, inclusive, é a posição do Fisco, pois quando da publicação da MP n.º 1.159/2023, a qual previu que o ICMS seja excluído da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, foi reconhecido, expressamente, que essa alteração só produziria efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente à publicação desta MP, em total consonância com a anterioridade nonagesimal prevista na nossa Constituição.
Verifica-se, portanto, que a IN RFB n.º 2.121/2022 não respeita os princípios constitucionais aplicados ao direito tributário, seja pela ilegalidade de tratar de matéria própria para lei, seja pela afronta ao princípio nonagesimal, sendo viável, desta forma, a discussão judicial da legalidade do art.170, inciso II, da referida norma, garantindo-se, assim, o creditamento para os contribuintes que fizerem jus a esse benefício.
Lisie Neves Schreinert