A Receita Federal, no fim do ano de 2022, publicou a Instrução Normativa RFB n.º 2.121, a qual, através do seu artigo 170, inciso II, determinou que: “As parcelas do valor de aquisição dos itens não sujeitas ao pagamento da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins não geram direito a crédito, tais como: o IPI incidente na venda do bem pelo fornecedor”. Sendo assim, foram reduzidos os valores dos créditos de PIS e COFINS decorrentes das aquisições de mercadorias tributadas pelo IPI. Desta forma, os contribuintes que, até a vigência da Instrução Normativa RFB nº 1.911/2019, possuíam o direito a créditos de PIS e COFINS sobre o IPI não recuperável, suportado nas aquisições para revenda (inciso Ii do art. 167), não mais poderão se beneficiar do creditamento. No entanto, a aludida inovação trazida pela IN é contrária à legislação que regulamenta os créditos de PIS e COFINS na sistemática não-cumulativa, vez que o direito ao creditamento dessas contribuições, no tocante aos bens adquiridos para revenda, está expressamente prevista no inciso I do artigo 3º das leis n.º 10.637/02 e n.º 10.833/03. Assim sendo, conforme a lei vigente, o IPI que integrou os custos de aquisição para revenda ou produção deverá ser computado no cálculo dos créditos de PIS e COFINS. Desta forma, em observância ao princípio constitucional da legalidade tributária, qualquer alteração na base de cálculo dos créditos de PIS e COFINS deve ser feita por meio de lei em sentido estrito, nunca por norma infralegal, tal como a aludida IN RFB n.º 2.121. Ademais, tem-se que a mudança pretendida ofende, de igual forma, a anterioridade nonagesimal (parágrafo 6º do art., 195 da CF/88), que determina que um tributo só pode ser instituído ou majorado decorridos 90 dias da data em que foi publicada a lei que o instituiu ou o majorou. Esta, inclusive, é a posição do Fisco, pois quando da publicação da MP n.º 1.159/2023, a qual previu que o ICMS seja excluído da base de cálculo dos créditos de PIS/COFINS, foi reconhecido, expressamente, que essa alteração só produziria efeitos a partir do primeiro dia do quarto mês subsequente à publicação desta MP, em total consonância com à anterioridade nonagesimal prevista na nossa Constituição. Nessa esteira, uma empresa obteve, recentemente, liminar para poder incluir o IPI na apuração dos créditos das contribuições ao PIS e à COFINS. O Magistrado fundamenta que o novo entendimento adotado na IN 2.121 contraria orientação anterior da própria Receita Federal. Em suas palavras “A radical mudança de entendimento não foi procedida de qualquer alteração ou inovação legislativa, portanto, justificativa legal não existe para a restrição imposta pela Receita Federal”. Tal decisão abre margem, com mais força, para a discussão da matéria, demonstrando que a Instrução Normativa n.º 2.121 não respeita os princípios constitucionais aplicados ao direito tributário. Contudo, sabe-se que estamos diante de uma decisão ainda precária, ou seja, revogável a qualquer tempo, mas, sem dúvidas, corrobora para demonstrar que a matéria está em aberto, cabendo o questionamento da legalidade dessa Instrução Normativa perante o Judiciário. Lisie Neves Schreinert