O STF, por oportunidade do julgamento do Tema 1.124[1], fixou a seguinte orientação: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro.”
Embora a tese fixada seja aparentemente ampla e abrangente, as controvérsias que deram origem à decisão eram restritas à incidência do ITBI na cessão de direitos de compra e venda de imóveis. O Título, isto é, o objeto da controvérsia a ser resolvido pelo Tema 1.124/STF, está assim redigido: “Incidência do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na cessão de direitos de compra e venda, ausente a transferência de propriedade pelo registro imobiliário”.
Daí se conclui, sem maiores dúvidas, de que a cessão de direitos de compra e venda de imóveis não atraem a incidência do ITBI pois, nesses casos, o fato gerador do tributo se dá somente com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, perante o Registro de Imóveis.
Essa tese vem sendo aplicada, sem maior resistência pelo poder judiciário, aos negócios jurídicos típicos, envolvendo a compra e venda de imóveis mediante promessa[2].
Portanto, em relação aos negócios jurídicos tipicamente empregados para a transferência da propriedade imobiliária entre partes independentes entre si, tais como a promessa de compra e venda de imóvel, bem como a cessão de direitos sobre a promessa de compra e venda de imóvel, é seguro afirmar que a incidência do ITBI se dá, na linha da tese fixada pelo STF, com a efetiva transferência da propriedade imobiliária perante o registro de imóveis.
De outro lado, há certa insegurança em relação ao alcance do precedente em relação aos casos de realização de capital social da empresa por meio de imóveis, ou de demais atos societários, como a cisão empresarial, por exemplo, a partir da utilização de bens imóveis.
O Município de Porto Alegre, por exemplo, considera que, no caso da integralização do capital social de empresa, mediante bem imóvel, a incidência do ITBI se dá com o registro da integralização perante a junta comercial, independentemente da transferência da propriedade perante o Registro de Imóveis. Segundo o ente municipal gaúcho, o fato gerador do tributo, nesse caso, se dá com a formalização do título hábil a operar a transmissão, isto é, com o registro do ato societário que prevê a integralização, perante a junta comercial.
Conquanto o julgamento do STF não tenha sido minudente em relação às mais variadas hipóteses de transmissão de bens imóveis, como é o caso das transmissões de bens imóveis envolvendo os atos constitutivos da empresa, uma análise atenta das razões de decidir do Tema 1.124/STF não deixam dúvida quanto à aplicabilidade do precedente para essas hipóteses, inclusive.
Se na cessão de direitos sobre a propriedade imobiliária, negócio jurídico que alcança eficácia independentemente do registro imobiliário, há incidência do ITBI somente após o registro da transmissão, não há se cogitar a incidência de ITBI em decorrência de negócio jurídico envolvendo a transferência – e não a cessão – da propriedade imobiliária, já que nesse caso, de fato, o negócio jurídico envolvendo a transferência da propriedade se torna plenamente eficaz somente com o registro da transmissão perante o Registro de Imóveis, na forma do art. 1245, do Código Civil.
Em outras palavras, se na cessão, ato jurídico perfeito, não há presença de elementos suficientes para a incidência do ITBI, não há se cogitar na incidência do ITBI para o ato jurídico ainda incompleto.
Nessa linha de raciocínio, o Poder Judiciário do Rio Grande do Sul vem adotando a tese fixada pelo STF, inclusive para afastar a incidência do ITBI na integralização de capital social da empresa, mediante bem imóvel, quando não registrada perante o ofício imobiliário, a exemplo de diversos precedentes daquela corte (Embargos de Declaração Cível 70085318483, Segunda Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Torres Hermann, julgado em 27.10.2021; Apelação Cível 70084874460, Primeira Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Caníbal, julgado em 07.04.2021) e da decisão interlocutória da lavra do juiz Heráclito José de Oliveira Brito, proferida no processo n. 5135137-35.2022.8.21.0001, que tramita perante a 8ª Vara da Fazenda Pública de Porto Alegre.
Marcelo Czerner