Imunidade de ITBI na integralização de capital social: a formação de maioria no STF e o atual placar de 6 a 2 sobre a regra da preponderância imobiliária
A estruturação patrimonial e a capitalização de sociedades empresárias mediante a transferência de bens imóveis sempre suscitaram intenso debate tributário entre contribuintes e Fisco municipal. No centro dessa discussão está o alcance do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, norma que assegura a imunidade do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) na incorporação de bens ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital. A controvérsia ganha relevância especial quando a empresa adquirente possui, como atividade principal ou preponderante, a compra, venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis.
Historicamente, administrações tributárias municipais e diversos Tribunais de Justiça estaduais adotaram uma leitura restritiva do dispositivo constitucional. Sob essa ótica, a exceção da preponderância imobiliária afastaria automaticamente a imunidade de qualquer operação de transferência imobiliária para empresas do setor imobiliário, independentemente de a operação societária ser uma integralização de capital. O tema, de significativo impacto econômico e jurídico para holdings, imobiliárias e planejamentos patrimoniais, passou a ser analisado em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário (RE) nº 1.495.108, sob a sistemática da repercussão geral (Tema 1.348).
A tese central em julgamento no STF gravita em torno da estrutura sintática e da finalidade da norma imunizante. O artigo 156, § 2º, I, da Constituição prevê duas hipóteses distintas: (i) a transmissão de bens incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital; e (ii) a transmissão de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. O ponto de divergência reside em definir se a ressalva "salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil" aplica-se a ambas as hipóteses ou se restringe apenas às reorganizações societárias (segunda parte da regra).
A orientação defendida pelo relator, ministro Edson Fachin, preconiza que a imunidade do ITBI na integralização de capital social é incondicionada quanto à atividade da empresa adquirente. Segundo o voto, a ressalva da preponderância imobiliária incide apenas sobre as operações de fusão, incorporação, cisão e extinção. Para o relator, a finalidade do constituinte originário foi estimular o empreendedorismo, desonerar a formação e a capitalização das sociedades e assegurar a livre iniciativa, impedindo que a tributação municipal funcione como entrave à alocação de ativos no setor produtivo. Esse posicionamento alinha-se aos fundamentos fixados no julgamento do Tema 796 da Repercussão Geral, preservando a imunidade até o limite do valor do capital social a ser integralizado.
Entretanto, uma vertente divergente, inaugurada pelo ministro Gilmar Mendes e acompanhada pelo ministro Flávio Dino, sustenta a aplicação da ressalva da preponderância imobiliária também à realização de capital. Os fundamentos dessa posição apoiam-se na recepção do Código Tributário Nacional (artigos 36 e 37) como lei complementar e na necessidade de evitar o uso abusivo da norma imunizante por empresas cuja finalidade precípua seja o negócio imobiliário propriamente dito, o que ensejaria perda expressiva de arrecadação aos municípios.
Com o recente desdobramento no julgamento do RE nº 1.495.108, o Supremo Tribunal Federal formou maioria e apresenta atualmente o placar de 6 a 2 em favor dos contribuintes, reconhecendo a imunidade do ITBI na integralização de capital independentemente da atividade preponderante da pessoa jurídica:
• Votaram pela imunidade incondicionada na integralização: Ministros Edson Fachin (relator), Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Luiz Fux e Alexandre de Moraes, este último mantendo a posição favorável após o retorno dos autos da vista. Vale destacar que o ministro Cristiano Zanin propôs, com adesão do relator, a ressalva expressa de que a prática de simulação, fraude ou qualquer artificialidade afasta o benefício constitucional.
• Divergem, pela aplicação da limitação da atividade imobiliária: Ministros Gilmar Mendes e Flávio Dino.
• Situação atual e votos pendentes: Com o placar em 6 a 2, a tese favorável aos contribuintes já atingiu a maioria absoluta da Corte. Aguardam-se apenas os votos dos ministros Dias Toffoli e Carmen Lúcia para a conclusão da votação e a fixação da tese de repercussão geral.
A consequência prática da consolidação dessa maioria no STF é de extrema relevância para a advocacia societária e tributária. O reconhecimento da imunidade incondicionada na integralização traz maior segurança jurídica para operações de reorganização patrimonial, constituição de holdings familiares e estruturação de negócios no setor imobiliário. Ademais, para empresas que recolheram indevidamente o ITBI nos últimos anos em razão de exigências municipais fundamentadas na regra da preponderância imobiliária, a fixação dessa tese abre espaço consistente para pleitos de restituição ou compensação do imposto pago a maior. Esses pleitos devem respeitar a prescrição quinquenal e estão sujeitos a eventual modulação dos efeitos da decisão pelo STF, que poderá restringir o alcance temporal da tese.
Ponto de atenção relevante diz respeito à extensão quantitativa da imunidade. Desde o Tema 796 da repercussão geral, o STF assentou que a imunidade não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado. O próprio voto do relator no Tema 1.348 reafirma esse limite.
Como o artigo 23 da Lei nº 9.249/1995 faculta à pessoa física integralizar imóveis pelo valor constante de sua declaração de bens, diversos Municípios passaram a sustentar que a diferença entre esse valor histórico e o valor de mercado do imóvel estaria fora do campo imunizado. Para tanto, invocam o Tema 1.113 do STJ, segundo o qual a base de cálculo do ITBI é o valor de mercado do imóvel. Os contribuintes contrapõem que, integralizado o bem pelo valor histórico, inexiste excesso a tributar, pois a totalidade do valor atribuído ao imóvel compõe o capital social. Diferente, portanto, da situação examinada no Tema 796, em que parcela do valor foi expressamente destinada à reserva de capital.
A questão não constitui objeto do Tema 1.348 e tende a permanecer como principal foco de litígio após a fixação da tese. Afastado o argumento da atividade preponderante, é provável que a atuação fiscal dos Municípios se concentre justamente nesse ponto. Recomenda-se, assim, especial atenção à forma de atribuição de valor aos imóveis nos atos societários e à ponderação, caso a caso, entre o custo tributário do ganho de capital (na integralização a valor de mercado) e o risco de exigência de ITBI sobre a diferença (na integralização a valor histórico).
Por outro lado, enquanto o acórdão não for publicado e a tese oficialmente proclamada, exige-se cautela no planejamento e na execução dessas operações societárias. É indispensável o mapeamento criterioso das operações envolvidas, da precificação dos imóveis integralizados, da substância econômica da sociedade e do correto enquadramento documental das transmissões.
Atenta aos desdobramentos do julgamento do Tema 1.348 pelo STF e às transformações da jurisprudência tributária nacional, a equipe do Eichenberg, Lobato, Abreu & Advogados Associados acompanha continuamente os desdobramentos do contencioso estratégico nos Tribunais Superiores, auxiliando empresas, grupos familiares e investidores no planejamento tributário e societário, na análise de exigências fiscais e no resguardo de seus direitos.
