Por maioria, o STF decidiu promover a revisão da tese de repercussão geral do Tema 1.124, que havia fixado a seguinte orientação: “O fato gerador do imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis (ITBI) somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro”.
Segundo a Corte, o processo que deu origem à fixação da tese tem como controvérsia de fundo a incidência do ITBI sobre a cessão de direitos à aquisição de imóveis, e não sobre a incidência do ITBI na transmissão da propriedade imobiliária. A tese anteriormente fixada seria aplicável à situação de uma promessa de compra e venda de imóvel, dada a ausência de transmissão da propriedade imobiliária. Mas não seria plenamente adequada para a cessão de uma promessa de compra e venda, porque, muito embora não ocorra a transmissão do domínio do imóvel, haveria a cessão de direitos a sua aquisição. Na Constituição Federal de 1988, há previsão da incidência do imposto tanto na transmissão de bens imóveis, ou de direitos reais sobre imóveis, como na cessão de direitos a sua aquisição (inciso II do ar156).
De fato, a fixação da tese originalmente causou certa dúvida na comunidade jurídica, dado que o julgamento do paradigma empregou a jurisprudência pacífica do STF sobre o fato gerador na transferência da propriedade registral e o ampliou para a hipótese de cessão de direitos à aquisição de imóveis. O tema foi tratado em recente artigo publicado no sítio do escritório[1].
De todo modo, a tendência é que a jurisprudência do STF permaneça firme, no que toca à transmissão da propriedade imobiliária, no sentido de que a incidência do ITBI ocorra somente com o efetivo registro da transferência, não sendo admitida a tributação da mera promessa de compra e venda. Fica em aberto a posição que será adotada pela Corte em relação aos casos da cessão de direitos à aquisição de imóveis.
Destacamos, ainda, que algumas legislações municipais, como a de Porto Alegre, reconhecem, expressamente, a não incidência do ITBI nas promessas de compra e venda e nas cessões de direito de promessas de compra e venda, exigindo, nesse último caso, que a promessa não esteja registrada no respectivo Ofício de Registro de Imóveis (incisos VII e IX da Lei Complementar Municipal nº 197/1989).
Edmundo Eichenberg
Marcelo Czerner