Com o julgamento em definitivo do Tema 69 pelo Supremo Tribunal Federal, em favor dos contribuintes, foi reconhecida a não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. A decisão foi bem recebida por todas as empresas do país, que comemoraram a vitória no Supremo Tribunal Federal, pois quem possuía ação em curso garantiu o direito ao crédito dos pagamentos indevidos realizados desde 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação. Ou seja, contribuintes de grande porte contam com créditos em valores elevados, restando assegurado também o direito à compensação com tributos futuros.
Esta situação, em um primeiro momento, é sempre motivo de satisfação por parte dos empresários, até esbarrar nas vedações à compensação impostas pela Receita Federal do Brasil. Dentre elas, destacam-se duas que estão causando “dores de cabeça” ao aproveitamento de créditos: a vedação à compensação cruzada antes da entrada em vigor do eSocial; e o limite temporal de 5 anos para compensar o crédito.
A compensação cruzada é autorizada pela Lei nº 13.670/2018, que, em seu art. 8º, promoveu alterações nos artigos 26 e 26-A da Lei nº 11.457/2007, autorizando a compensação de débitos tributários, previdenciários e contribuições destinadas a terceiros, uns com os outros, desde que sejam créditos e débitos oriundos de período posterior à vigência do eSocial.
Logo, os créditos oriundos de recolhimento indevido de PIS e de COFINS poderão ser compensados com débitos previdenciários ou contribuições de terceiros, desde que a empresa já se encontre cadastrada no eSocial, e somente os créditos oriundos do período posterior ao cadastro estarão aptos à compensação cruzada com débitos também posteriores à vigência do eSocial.
Tal situação, porém, vem sendo objeto de discussão judicial, já havendo decisões favoráveis aos contribuintes, autorizando a compensação cruzada de créditos anteriores à vigência do eSocial. Destaca-se a recente decisão proferida pela 2ª Vara Cível Federal de São Paulo, no Mandado de Segurança nº 5021593-13.2020.4.03.6100, que concedeu o direito da impetrante a compensar créditos oriundos do pagamento indevido de PIS e COFINS com débitos de contribuições previdenciárias (SAT/RAT, cota patronal e Terceiras Entidades). Ou seja, apesar da vedação temporal imposta pela legislação e pela Receita Federal, é possível ao contribuinte postular em juízo o seu direito à compensação cruzada de créditos, sem a limitação temporal de vigência do eSocial. Segundo a sentença proferida, como os créditos reconhecidos por decisão judicial somente podem ser compensados após o trânsito em julgado da respectiva ação de origem, e ainda dependem do procedimento administrativo de habilitação junto ao fisco federal, é apenas a partir deste momento que se constitui o direito do contribuinte à compensação. Se a utilização do eSocial ocorreu previamente ao trânsito em julgado da ação e à habilitação dos créditos, eles devem ser tratados como sujeitos à compensação cruzada, independentemente da data dos respectivos pagamentos indevidos.
Em paralelo, e de forma mais preocupante, resta a limitação ao direito de compensação imposto pela Receita Federal, quanto ao prazo de 5 (cinco) anos do trânsito em julgado da decisão que houver reconhecido o crédito, previsto no inciso IV do art. 103 da Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021. Entende a Receita Federal que o contribuinte possui 5 (cinco) anos para compensar todo o seu crédito oriundo de decisão judicial, mesmo que o contribuinte não possua débitos em valor suficiente para efetuar a compensação integral. Ou seja, caso não consiga compensar todo o valor, o contribuinte perderá o seu direito ao crédito. Este entendimento foi exarado na Solução de Consulta COSIT nº 239/2019, que afirmou:
“tem-se que não há base legal para que se proceda à compensação além do prazo de cinco anos de que trata o art. 103 da IN RFB nº 1717, de 2017. A habilitação do crédito em seu montante integral não garante a entrega de Dcomp além do prazo de cinco anos estabelecido no citado art. 103”
Tal situação é de fato alarmante, pois diversos contribuintes possuem o equivalente a 20 (vinte) anos de pagamentos indevidos e não terão débitos suficientes para realizar a compensação em 5 (cinco) anos. Para efeito de demonstração, um contribuinte que tenha R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais) em crédito, e possua débitos tributários em torno de R$ 100.000,00 (cem mil reais) ao ano, perderá, segundo a vedação da Receita Federal, R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) do seu crédito.
Cabe ao contribuinte, portanto, postular o direito à compensação além da limitação imposta pela Receita Federal, junto ao Poder Judiciário, sendo que já existem decisões favoráveis no âmbito dos Tribunais Regionais Federais (TRF4 5021432-56.2015.4.04.7100, PRIMEIRA TURMA, Relator FRANCISCO DONIZETE GOMES, juntado aos autos em 28/08/2019), bem como no Superior Tribunal de Justiça (REsp n. 1.480.602/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/10/2014, DJe de 31/10/2014).
Logo, a recomendação aos contribuintes que possuem significativos créditos tributários oriundos de decisões judiciais é buscar novo socorro ao Poder Judiciário, enquanto a Receita Federal mantiver o entendimento pela limitação à compensação cruzada, bem como pela limitação ao aproveitamento do crédito pelo prazo de 5 (cinco) anos do trânsito em julgado da ação.
Patrick Leite Kloeckner