Transferência de imóvel em herança: validada a incidência de IR em conjunto com ITCMD

Em julgamento finalizado no último dia 20/05, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal, por maioria, entendeu que não há inconstitucionalidade no art. 23, §1º, da Lei nº 9.532/1997, que determina, na hipótese de a transferência de bem imóvel por sucessão se dar a valor de mercado, a incidência do imposto de renda sobre o ganho de capital, caracterizado pela diferença positiva entre esse valor de mercado e o respectivo custo de aquisição, constante na declaração de bens do de cujus.

Com efeito, afastou-se a alegação de bitributação da herança transmitida, na medida em que já incide nas transmissões por sucessão o ITCMD, de competência estadual, são diversos os fatos geradores de cada tributo, tendo em vista que o primeiro (IR) tange à “aquisição de disponibilidade econômica ou jurídica” lograda pelo herdeiro/donatário, ao passo que o fato gerador do segundo (ITCMD) é a transmissão da propriedade.

Vale ressaltar que essa discussão não é nova no âmbito da Corte Constitucional, nem parece ter sido definitivamente encerrada. Explica-se.

De fato:

(i) em 2019, a 1ª Turma analisou caso semelhante, então entendendo que a matéria seria de índole infraconstitucional, não sendo enfrentado o cerne da questão (RE 1190372 ED-AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, p. 20/09/2019);

(ii) já em 2023, tratando-se de eventual bitributação entre IR e ITCMD, porém não no âmbito sucessório, mas em situação de adiantamento de legítima (doação), entendeu-se que nessa hipótese inexistiria acréscimo patrimonial ao doador apto a atrair a incidência do IR, sendo vedada a bitributação (ARE 1387761 AgR, 1ª Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, p. 01/03/2023);

(iii) agora em 2024, diferentemente, entendeu-se pela existência de discussão constitucional, porém pela inexistência de inconstitucionalidade ou bitributação, porquanto diversos os fatos geradores de IR (acréscimo patrimonial aos herdeiros) e ITCMD (transmissão de patrimônio) (RE 1425609 AgR, 2ª Turma, Rel. Min. Gilmar Mendes, p. 27/05/2024).

Deveras, a maioria dos Ministros afirmou que o dispositivo legal questionado na ação – art. 23, §1º, da Lei nº 9.532/1997 – apenas explicitou o momento de apuração do acréscimo patrimonial, não se tratando de inovação acerca do fato gerador do imposto de renda, não havendo que se falar em inconstitucionalidade.

Em contrapartida, o Ministro Dias Toffoli divergiu daquele entendimento, destacando que a Constituição Federal previu exclusivamente um imposto a incidir sobre toda e qualquer transmissão causa mortis, sendo este o ITCMD, de competência exclusiva dos estados e que toma como base o valor de mercado do bem, o que faz com que abarque o fato ensejador do imposto de renda sobre ganho de capital, que não poderia portanto incidir, sob risco de ofensa à distribuição constitucional de competências e à capacidade contributiva do contribuinte e provocar bitributação.

Tendo sido proferida a decisão meramente por maioria e sem afetação do processo ao procedimento da repercussão geral, não há que se falar que a discussão esteja definitivamente julgada, mantendo os contribuintes em insustentável situação de insegurança jurídica, ante à incerteza quanto à tributação de suas operações não onerosas, considerando a impossibilidade de atualização do valor do mercado do imóvel na declaração do IR, o que os deixa vulneráveis a arcar com novo recolhimento ao fisco federal, mesmo já tendo pago os valores devidos às fazendas estaduais/distrital.

Em situações de incerteza como essa, o acompanhamento por advogados capacitados se faz essencial para garantir a regularidade fiscal e os direitos do contribuinte, de maneira que a equipe tributária do Eichenberg, Lobato, Abreu & Advogados Associados se colocar à inteira disposição para auxílio nesse sentido.

Gabriela Rivitti Moura Silva

Paula Beatriz Loureiro Pires