Encontram-se atualmente em reta final de seus julgamentos, pelo Supremo Tribunal Federal, os Temas 881[1] e 885[2], da Repercussão Geral, que têm por objeto delinear orientação quanto aos efeitos e alcance temporal da coisa julgada sobre relações jurídico-tributárias de trato sucessivo.
A temática é extremamente relevante em nosso cenário jurídico, dado o expressivo número de controvérsias que são levadas pelo contribuinte ao Poder Judiciário, sempre com a finalidade de alcançar certeza jurídica em sua relação com o fisco e assim melhor organizar, amparado em previsibilidade e segurança, atos privados embasados em decisão judicial favorável.
Via de regra, o sistema jurídico é seguro e eficaz quanto à proteção e consolidação de decisões judiciais tocantes a eventos não continuativos, ocorridos no passado. De outro lado, mostram-se renovadas, ano a ano, o nascedouro de dúvidas quando a decisão judicial favorável ao contribuinte se dá sobre fatos sucessivos, renovados periodicamente, como ocorre, por exemplo, com o IRPJ e a CSLL. Nessa hipótese, sempre há dúvida sobre o alcance temporal da decisão, já que não é incomum que o contribuinte disponha, por exemplo, de decisão judicial favorável e protegida pela coisa julgada material, que posteriormente venha a ser compreendida de forma distinta pelo Supremo Tribunal Federal, em controle difuso ou concentrado de controle de constitucionalidade.
O Leading case versado no Tema 885/STF ilustra bem a situação imposta ao contribuinte: trata-se de Mandado de Segurança objetivando a declaração de nulidade do lançamento de cobrança de crédito tributário de CSLL, referente ao período de 2001 e 2003. O argumento veiculado pelo contribuinte, em suma, é que possui, desde 1992, decisão judicial favorável, transitada em julgado em 16.12.1992, que reconheceu o direito ao não recolhimento da contribuição em questão, em razão de sua inconstitucionalidade. Nesse contexto, sustenta o contribuinte, estaria protegido, desde a perfectibilização da coisa julgada, da submissão a novos recolhimentos do tributo.
A decisão favorável ao contribuinte é contemporânea à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 138.284/CE[3], envolvendo contribuinte diverso e publicada em 28.08.1992, no sentido de que essa mesma contribuição é constitucional.
É justamente a solução para essa espécie de controvérsia que deve ser alcançada por oportunidade dos julgamentos dos já referidos Temas 881 e 885, STF.
A apreciação da matéria já está em andamento; embora não se tenha ainda a definição quanto à tese que será fixada pela Corte, é possível antecipar, dada a ampla maioria formada nesse sentido, que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, proferidas sob o Regime da Repercussão Geral[4], tanto em controle difuso quanto em controle concentrado, que versem sobre matéria tributária e de trato continuativo, serão de observação automática e com efeitos para o futuro.
Decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso, anteriores ao regime da Repercussão Geral, por sua vez, não possuem eficácia imediata perante terceiros e, portanto, não impactam automaticamente relação jurídico-tributária de cunho sucessivo.
A expectativa é de que os Temas 881 e 885, STF, sejam definitivamente apreciados no primeiro semestre de 2023, com estabelecimento da orientação no sentido de que a coisa julgada favorável ao contribuinte, em relação de trato continuado, deve ser mantida enquanto não houver modificação do entendimento pelo Supremo Tribunal Federal em Repercussão Geral, ou em controle concentrado de constitucionalidade. Em conjunto, deverá ser apreciada a proposta de modulação de efeitos desses dois temas, no sentido de que seus efeitos sejam observados também somente para o futuro, observando-se a anterioridade.
Marcelo Czerner
[1] Tema 881/STF: “Limites da coisa julgada em matéria tributária, notadamente diante de julgamento, em controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal, que declara a constitucionalidade de tributo anteriormente considerado inconstitucional, na via do controle incidental, por decisão transitada em julgado.”
[2] Tema 885/STF: “Efeitos das decisões do Supremo Tribunal Federal em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado”.
[3] (RE 138284, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 01/07/1992, DJ 28-08-1992 PP-13456 EMENT VOL-01672-03 PP-00437 RTJ VOL-00143-01 PP-00313).
[4] O regime da Repercussão Geral foi criado pela EC 45/2004 e instituído pela Lei 11.418/2006. Passou a ser de fato empregado após a Emenda Regimental n. 21/2007, de 30.04.2007.