O ITBI, também denominado Imposto de Transmissão de Bens Imóveis, é um imposto municipal devido quando há transferência entre vivos de um bem imóvel por ato oneroso, ou seja, através de pagamento de valor. Assim, se você está pretendendo comprar uma casa ou conhece alguém que possui tal intenção, por exemplo, saiba que é bastante comum as pessoas não se programarem financeiramente para todos os custos que envolvem uma compra e venda, atentando-se apenas ao valor da transação sem computar os impostos e emolumentos que irão incidir neste negócio.
Tal imposto está previsto na Constituição Federal, em seu artigo 156, bem como entre os artigos 35 a 42 do CTN (Código Tributário Nacional). Dispõe a nossa Constituição Federal que:
Art. 156 da Constituição Federal: Compete aos Municípios instituir imposto sobre:
(...) II. transmissão “inter vivos”, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição (...)
Assim, de acordo com o artigo supracitado, a transferência da propriedade imobiliária só se efetiva com o registro do título translativo (que pode ser uma escritura pública de compra e venda de dação em pagamento, carta de sentença, contrato particular com força de escritura pública, entre outras) no Cartório de Registro de Imóveis competente.
Em que pese o fato gerador de ITBI ser a transmissão entre vivos de bens imóveis de forma onerosa, esta só se efetiva com o registro do título no Cartório de Registro de Imóveis, o que se verifica muitas vezes na prática é a exigência de pagamento deste imposto antes da lavratura da escritura pública, o que de acordo com o posicionamento majoritário da doutrina, se encontra amparo legal para esta situação no artigo 150, §7º da Constituição Federal - embora tal cobrança existisse mesmo antes da redação atual do dispositivo -:
Art. 150, §7º da Constituição Federal: A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.
Entretanto, um ponto que merece bastante atenção é o caso de a transação entre as partes ter ocorrido apenas por Compromisso de Compra e Venda. Neste caso, é necessário o pagamento do ITBI?
Evidenciamos, então, que o registro imobiliário é indispensável para que possa exigir o pagamento do ITBI, vez que a transferência da propriedade se efetiva com este registro (mesmo o imposto sendo pago antes da lavratura da escritura, pois o artigo 150, §7ª da Constituição Federal acima transcrito dispõe que o fato gerador do ITBI – que é a transferência entre vivos por ato oneroso de bem imóvel – ocorrerá posteriormente e caso não ocorra deve ser restituído o valor pago).
Contudo, merece atenção uma situação recorrente enfrentada por contribuintes em alguns municípios do país, qual seja, a exigência do pagamento de ITBI quando da cessão de direito decorrente do compromisso de compra e venda por instrumento público ou particular, assunto em discussão conforme Repercussão Geral no STF (ARE 1294969 SP).
É sabido que o compromisso de compra e venda é um contrato preliminar através do qual uma pessoa física ou jurídica denominada compromitente vendedora se obriga a vender a outra, denominada compromissária (ou promitente) compradora bem imóvel por preço, condições e modos pactuados. Quando se faz uma transação imobiliária através de uma simples celebração de compromisso de compra e venda sem cláusula de irrevogabilidade e registro, se está diante de um mero direito pessoal, não se apresentando como um título hábil para registro no Cartório de Registro de Imóveis e, portanto, não enseja a ocorrência do fato gerador do imposto em tela, vez que não transfere a propriedade.
Uma vez que este contrato preliminar poderá ou não se concretizar não se pode falar na incidência do imposto em questão. Assim, se houver lei municipal dispondo que o simples compromisso de compra e venda é fato gerador de ITBI, esta é inconstitucional.
Ademais, o STF reiterou o posicionamento da não incidência do ITBI quando do compromisso de compra e venda:
“[...] a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível”, (Agravo Regimental em Recurso Extraordinário n. 805859, do Ministro Relator Roberto Barroso, primeira turma, DJe 09.03.2015)
Importante esclarecer, contudo, que na hipótese de o compromisso ser irretratável e irrevogável, tem como registrado no Cartório de Registro de Imóveis, se está diante de uma transmissão de direito real, originando, assim, a transferência do direito real à aquisição de propriedade, alcançado pelo inciso II do artigo 35 do CTN, que dispõe que incide ITBI na transmissão a qualquer título de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia. Desta forma, no caso do compromisso, é necessário que haja cessão dos direitos e obrigações decorrentes deste compromisso registrado para que ocorra o fato gerador do ITBI.
A reforçar e entendimento acima está o artigo 1.417 do Código Civil:
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente comprador direito real à aquisição do imóvel.
No contexto geral, ressalvada e hipótese acima suscitada, o entendimento é de que não incide ITBI no simples compromisso de compra e venda. Segue abaixo jurisprudência atual de tributal pátrio.
RECURSO INOMINADO. PRIMEIRA TURMA RECURSAL DA FAZENDA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS- ITBI. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. NÃO INCIDÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. No caso posto, tendo havido apenas promessa de compra e venda referente ao imóvel, bem como tendo ocorrido posterior distrato, verifico que não se perfectibilizou o fato gerador do ITBI, que necessita da transmissão da propriedade do imóvel através do efetivo registro do ato no cartório imobiliário, nos termos do que disciplina o art. 1.245, do CC. Nesse sentido, permanecendo inalterada a propriedade do imóvel, mantenho a sentença de procedência por seus próprios fundam
entos. RECURSO INOMINADO DESPROVIDO. (TJ-RS - Recurso Cível: 71008910747 RS, Relator: Maria Beatriz Londero Madeira, Data de Julgamento: 18/05/2020, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 02/06/2020)
Caso algum contribuinte tenha pagado ITBI quando do compromisso de compra e venda ou tenha qualquer tipo de prejuízo com cobrança por meio de ações judiciais, é possível discutir e obter a reversão da respectiva autuação ou recolhimento feito haja vista ser inconstitucional a incidência deste imposta no simples compromisso de compra e venda.
Mariana Saad Marques
FONTES
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro/Luciano Amaro - 25ª ed. rev. e atual. - São Paulo: Saraiva, 2023.
BENEVIDES, Gustavo Oliveira de Sá e. Registro da promessa de compra e venda de bem imóvel e a incidência do ITBI. Publicado em 16/08/2015. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/41862/registro-da-promessa-de-compra-e-venda-de-bem-imovel-e-a-nao-incidencia-do-itbi.
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Texto constitucional promulgado em 5 de outubro de 1988. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm.
BRASIL. TJ-RS - Recurso Cível: 71008910747 RS, Relator: Maria Beatriz Londero Madeira, Data de Julgamento: 18/05/2020, Turma Recursal da Fazenda Pública, Data de Publicação: 02/06/2020.
Institui o Código Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 11 jan. 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/2002/L10406compilada.htm.
Institui o Código de Processo Civil. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 16 mar. 2015. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm
Institui o Código Tributário Nacional. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 25 out. 1966. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172compilado.htm.
MALTA, Alberto; MATTOS, Ana Carolina da Motta. A não incidência de ITBI sobre a promessa de compra e venda. Conjur, fev. de 2021. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-fev-24/mattos-nao-incidencia-itbi-promessa-compra-venda/
STF - AgR ARE: 805859 RJ - RIO DE JANEIRO, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 10/02/2015, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-044 09-03-2015. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/stf/178739904/inteiro-teor-178739917.
STJ. ITBI e IPTU: o STJ e os impostos municipais que incidem sobre imóveis (parte 1). Outubro, 2022. Disponível em: https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/2022/16102022-ITBI-e-IPTU-o-STJ-e-os-impostos-municipais-que-incidem-sobre-imoveis--parte-1-.aspx.
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