Recentemente, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reafirmou a possibilidade de o contribuinte descontar créditos de PIS e COFINS sobre o valor correspondente ao ICMS calculado por substituição tributária (ICMS-ST). No entendimento da Corte, os valores a que se referem o ICMS-ST integram o custo de aquisição de compra das mercadorias e, portanto, geram direito ao creditamento no regime não cumulativo de apuração das contribuições socais. Em contrapartida, na Segunda Turma do STJ, ainda prevalece o entendimento de que não é possível o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS sobre a referida rubrica.
Cabe retomar que, em março de 2017, o Supremo Tribunal Federal (STF) julgou o Recurso Extraordinário nº 574.706, sob o rito da repercussão geral (tema 69) e firmou o entendimento pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, fixando a tese de que “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Posteriormente, em sede de Embargos de Declaração, esclareceu que o ICMS a ser excluído “se trata do ICMS destacado”.
O julgamento do STF, na denominada “Tese do Século”, não afetou, porém, o direito dos contribuintes ao aproveitamento integral dos créditos de PIS e COFINS sobre insumos adquiridos, considerando o valor do ICMS incidente nestas operações de entrada, como exposto no Parecer PGFN nº 14.483, de 28 de setembro de 2021. Somente a partir da vigência da Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, passou a estar prevista a exclusão do ICMS na apuração de créditos de PIS e COFINS, nas aquisições de insumos.
O posicionamento da Primeira Turma do STJ é no sentido de que o contribuinte substituído paga pela mercadoria e pelo ICMS-ST, sendo evidente que o tributo devido na etapa anterior constituiu custo de aquisição na etapa subsequente. Portanto, deve ser reconhecido o direito dos contribuintes à compensação tributária do crédito de PIS e COFINS sobre essa rubrica.
Assim sendo, o direito ao crédito de PIS e COFINS sobre o valor correspondente ao ICMS-ST tem seu fundamento na própria legislação que trata da não cumulatividade dessas contribuições, quais sejam o art. 3º, incisos I e II, da Lei n.º 10.637/2002, relativo ao PIS, e o art. 3º, incisos I e II, da Lei n.º 10.833/2003, no que concerne ao COFINS, ambos com a mesma redação. Essa situação apenas sofreu alteração a partir da vigência da Lei nº 14.592, de 30 de maio de 2023, quando então passou a estar prevista a exclusão do próprio ICMS na apuração de créditos de PIS e COFINS, nas aquisições de insumos, o que alcança, também, a parcela representativa do ICMS-ST.
Deste modo, resta indene de dúvidas que, no valor de custo de aquisição de mercadorias para revenda, em operações realizadas até a entrada em vigor da Lei nº 14.592/2023, o aproveitamento de créditos de PIS e COFINS deve considerar os valores de ICMS recolhidos pelo regime da substituição tributária. É também possível a busca no Poder Judiciário do reconhecimento do direito ao aproveitamento de tais valores. Ainda há necessidade de a matéria ser submetida à Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, para que haja a pacificação da jurisprudência.
Lisie Neves Schreinert