A incidência de contribuições previdenciárias sobre o terço constitucional de férias é alvo de sucessivas decisões pelos Tribunais Superiores, sem que se tenha, ainda, alcançado uma definição a ser observada por todos os contribuintes.
Ainda em fevereiro de 2014, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento da 1ª Seção, sob o regime de recursos repetitivos, havia fixado o entendimento quanto ao caráter indenizatório/compensatório do adicional de férias, não constituindo ganho habitual do empregado e, por consequência, não se sujeitando à incidência de contribuições previdenciárias. O leading case (REsp 1.230.957/RS – Tema Repetitivo 479) é patrocinado pelo escritório ELA Advogados. No mesmo precedente, foram também fixadas as teses quanto à não incidência de contribuições previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado e sobre a importância paga nos quinze dias que antecedem o auxílio-doença. Na ocasião, o STJ havia, porém, admitido a tributação do salário-maternidade e do salário-paternidade.
Seis anos depois, em 2020, o Supremo Tribunal Federal (STF) reverteu duas das teses antes firmadas pelo STJ, em 2014. Uma das decisões do STF foi favorável aos contribuintes: em agosto de 2020, o Plenário decidiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o salário-maternidade (Tema 72 de Repercussão Geral, RE 576.967 – “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade”). Esta decisão transitou em julgado em junho de 2021.
No final do mesmo mês de agosto de 2020, porém, o STF decidiu pela incidência de contribuições previdenciárias sobre os valores pagos pelo empregador a título de terço constitucional de férias (Tema 985 de Repercussão Geral, RE 1.072.485) – “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”). Para essa última disputa, porém, não houve, até hoje, o trânsito em julgado, pois permanecem sem julgamento embargos de declaração opostos pelo contribuinte, por associações de classe admitidas no processo e mesmo pelo Ministério Público Federal. Nesses declaratórios, um dos temas mais relevantes diz respeito à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do STF, justamente por envolver uma mudança de entendimento em relação ao que havia sido decidido, pelo STJ, ainda em 2014. Ou seja, sustenta-se que o posicionamento do STF não deveria ter efeitos retroativos, preservando-se as relações jurídicas já estabelecidas.
Os embargos de declaração tiveram o seu julgamento iniciado em março de 2021, com votos proferidos pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli e Cármen Lúcia, reconhecendo que o acórdão do STF só produziria efeitos a partir da publicação da ata de julgamento (15.09.2020), ressalvadas as contribuições pagas e não impugnadas judicialmente até essa data, as quais não seriam restituídas. Votaram contra a modulação de efeitos os Ministros Marco Aurélio Mello, Alexandre de Moraes, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Houve pedido de destaque pelo Ministro Luiz Fux, o que importa na necessidade de reiniciar o julgamento, agora em sessão presencial, ainda não designada.
Recentemente, em junho de 2023, o atual relator do caso no STF, Ministro André Mendonça, reconheceu o estado de insegurança gerado pela ausência de decisão acerca da atribuição de efeitos prospectivos ao julgamento sobre a incidência de contribuições previdenciárias no terço constitucional de férias. Muitos processos estavam sendo julgados nas instâncias ordinárias (primeiro grau e Tribunais Regionais Federais), sem que fosse considerada a possibilidade, real (diante de cinco votos favoráveis no STF, no Plenário Virtual), de modulação de efeitos da decisão do STF de agosto de 2020. A possibilidade de resultados anti-isonômicos, entre contribuintes que se encontrassem em situações equivalentes, seria bastante alta. O Ministro Relator então determinou a suspensão de todos os processos, judiciais ou mesmo administrativos, que tratem de contribuições previdenciárias sobre o adicional de um terço de férias.
Esta decisão, de suspensão das ações judiciais e mesmo de processos administrativos, sobre a tributação do terço constitucional de férias, permanece em vigor e é bastante salutar. Os contribuintes já sofreram reviravoltas suficientes nos julgamentos dos Tribunais Superiores sobre a matéria, para serem ainda surpreendidos com a dificuldade de aplicar a esperada modulação de efeitos em casos que viessem a ser decididos, com trânsito em julgado, nas instâncias ordinárias. Aguarda-se agora que os embargos de declaração no RE 1.072.485 venham a ser examinados, no Plenário Físico do STF, quando então uma prestação jurisdicional, justa e definitiva, deverá ser finalmente entregue aos contribuintes.
Edmundo Cavalcanti Eichenberg