A locação comercial, sobretudo em shopping centers, é uma área do direito que apresenta peculiaridades notáveis. Por isso, dada a singularidade da relação, prevalecem as condições pactuadas entre as partes, conforme disposto na Lei nº 8.245/91[1], que determina, em seu artigo 54, que “nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos”.
No entanto, mesmo que as partes sejam livres para negociar as condições do contrato, a relação entre lojistas e empreendedores de shopping center deve observar as disposições procedimentais previstas na referida lei, como o direito à ação renovatória e o despejo, além de outros institutos.
Dentre as peculiaridades inerentes ao contrato de locação de shopping centers, destaca-se a questão da retribuição ou contraprestação a ser despendida pelo locatário em favor do empreendedor, cujo cálculo deve levar em consideração as especificidades de cada estabelecimento comercial, compreendendo elementos como a localização da loja, a área total locada, o grau de reconhecimento e consolidação da marca, a capacidade de atrair clientela, a natureza da operação, a projeção de faturamento, bem como o potencial de retorno financeiro associado.
Além destes aspectos, a remuneração assume um grau ainda mais complexo, notadamente devido à ampla liberalidade conferida às partes, resultando em uma multiplicidade de modalidades de remuneração que podem ser adotadas neste segmento.
A composição deste valor a ser pago pelo locatário, muitas vezes denominado como o Custo Total de Ocupação (CTO), inclui não apenas o aluguel base, mas também outros componentes como fundo de promoção, encargos condominiais e eventuais despesas.
Além disso, o CTO, trata-se de uma modalidade de remuneração, que pode abranger tanto um aluguel variável ou percentual e o aluguel mínimo ou fixo, onde o primeiro incide sobre as vendas brutas do lojista e o segundo presta-se como garantia mínima ao não se atingir valor variável mais elevado.
Segundo MARIA HELENA DINIZ, o “aluguel percentual” é calculado de conformidade com a percentagem da receita bruta da loja. Prevalecerá o que alcançar maior índice. Se for o percentual o mais alto, este será o devido; se for o mínimo, este prevalecerá.[2]
Por isso, neste tipo de contrato, é comum a inclusão de cláusulas que estabelecem os termos do aluguel e, muitas vezes, a forma como o CTO será calculado.
Diante dessas complexidades, é comum que as partes envolvidas questionem a possibilidade de revisar o aluguel que integra o CTO, seja por meio de ação revisional, renovatória ou outros mecanismos jurídicos.
E são nestes casos, tanto o lojista quanto o locador devem ter cautela no momento de formalizarem o contrato de locação. Recomenda-se que as disposições contratuais permitam uma clara diferenciação entre a parcela que corresponderá ao aluguel e aquela que se destinará à contribuição para as despesas compartilhadas. Isso simplificará o processo de revisão judicial do aluguel, nos casos previstos por lei. Vale ressaltar que, mesmo na ausência de cláusulas específicas, o Poder Judiciário tem aplicado técnicas de avaliação de engenharia para reajustar os valores contratuais de acordo com os parâmetros legais estabelecidos[3].
Com efeito, nos casos em que fixado CTO percentual, cria-se dificuldades para o arbitramento do aluguel em ações revisionais, uma vez que, em processos desta natureza, pode-se avaliar e arbitrar apenas e tão somente o aluguel mínimo (ou fixo) e nunca as demais verbas devidas em decorrência do contrato. A dificuldade reside na distinção entre o que constitui o aluguel - sujeito a revisão - e o que são as despesas - inalteráveis.
Para ilustrar essa complexidade, consideremos que, do "Preço", em casos de CTO percentual, o valor indicado pela perícia judicial – quando esta se fizer necessária – realizada com base em amostra de mercado, subtrair-se os encargos condominiais e o fundo de promoção, o valor efetivamente pago como aluguel divergirá do valor de mercado indicado na perícia. Ou seja, se tal aspecto não for observado, o objetivo principal da perícia, de aferir valor de aluguel de mercado para a loja objeto da lide, acabará sendo prejudicado.
Segundo a ABRASCE[4], no âmbito das ações revisionais e renovatórias, não tem cabimento a modificação de outras cláusulas, estranhas ao valor do aluguel. A alteração de uma cláusula contratual pertinente a outro aspecto da locação desnaturaria o pedido de renovação: deixaria de ser “renovatório” para ser o de constituição de um contrato diferente, o que a lei não admite, referindo-se, ao fundo de promoção e os encargos condominiais.
Justamente por isso, a possibilidade de revisional do aluguel que compõem o CTO é um tema controvertido na jurisprudência brasileira.
Alguns tribunais entendem que o CTO é uma remuneração única, e que, portanto, não cabe a revisional do aluguel percentual. Outros tribunais, por outro lado, entendem que o CTO é uma remuneração composta, e que, portanto, cabe a revisional do aluguel fixo, desde que haja alteração significativa das condições econômicas que prevaleceram à época da contratação.
No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.694/SP, a Ministra Nancy Andrighi destacou que, dadas as particularidades desses contratos, o art. 54 da Lei nº 8.245/91 assegura a prevalência dos princípios da autonomia e do pacta sunt servanda. Portanto, a modificação do aluguel percentual em ação renovatória de locação de espaço em shopping center só pode ocorrer se a parte requerente - seja o locatário ou locador - comprovar o desequilíbrio econômico decorrente de evento imprevisível, conforme os arts. 317 e 479 do CC/02[5].
Destaca-se que a Lei 8.245/91, que regulamenta as locações comerciais, não contempla a possibilidade de revisão das demais cláusulas do contrato de locação, restringindo a ação revisional exclusivamente ao aluguel. Portanto, qualquer disputa ou ajuste em relação a outras cláusulas contratuais deve ser tratada separadamente, em conformidade com as disposições contratuais e legais aplicáveis, sem afetar o processo de renovação ou revisão do aluguel.
Ainda não há um entendimento consolidado sobre a matéria, e o debate está longe de ser encerrado.
Sendo assim, segue sendo necessária a análise minuciosa de cada caso concreto, a fim de, diante das especificidades de cada relação negocial, assegure-se o correto e adequado valor de aluguel, como uma contraprestação justa na relação estabelecida entre lojistas e empreendedores de shopping centers.
Rochelle Borsatto de Oliveira Martins
[1] BRASIL. Lei nº 8.245, de 18 de outubro de 1991. Dispõe sobre as locações dos imóveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes. Brasília, DF: Presidência da República, [1991]. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8245.htm. Acesso em: 30 ago. 2023. [2] DINIZ, Maria Helena. Lei de Locações de Imóveis Urbanos Comentada, 10 ed. São Paulo: ed. Saraiva, 2009. p. 249. [3] ORGANIZAÇÃO LOBO & IBEAS ADVOGADOS. Aspectos Jurídicos em Shopping Centers. São Paulo: Abrasce – Associação Brasileira de Shoppings Centers, 2011, pág. 94. [4] Ibidem. Pg. 109. [5] REsp n. 1.947.694/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021.