O contrato de built to suit, reduzido à sigla BTS, é modalidade de negócio jurídico inserido no ordenamento jurídico através da Lei n.º 12.744 de 19/12/2012 que introduziu o art. 54-A na Lei de Locações e pode ser qualificado como um tipo de construção por encomenda. Ou seja, um determinado empreendimento que será construído terá as especificidades para a finalidade estipulada no contrato que vincula as partes.
Logo, de forma bastante simplificada, o contrato de built to suit pode ser caracterizado como um contrato mediante o qual alguém se obriga a construir ou reformar um imóvel para adaptá-lo as necessidades específicas de um usuário e, receberá o pagamento de uma contraprestação que engloba a remuneração pelo uso e a restituição e retribuição do investimento realizado.
A remuneração desse tipo de contrato não pode ser confundida com aluguel já que, a contraprestação que será paga ao Contratado no BTS será a remuneração pelo custo na alocação de recursos que compense este agente econômico que investiu para tornar o projeto realidade.
Por serem remunerações com finalidades diversas, enquanto ao aluguel está sujeito à índices de mercado, a remuneração no BTS não guarda relação nem com o valor de mercado do imóvel e tampouco com qualquer taxa praticada ou verificada entre a alocação de capital e o retorno esperado (ex: SELIC, IPCA, IGP-M e outros). Ou seja, a remuneração cobrada visa compensar os investimentos realizados com a adequação da coisa imóvel aos interesses do futuro ocupante e remunerar pela fruição e uso do imóvel, além de gerar lucro ao empreendedor tornando a contratação uma unidade de causa.
Pode-se argumentar se o contrato de built to suit é uma locação ou um investimento, mas isso também pode ser pauta para outro debate!
Até aqui, o consenso que se chega é quem é um tipo de contrato que dá as partes ampla liberdade negocial para estabelecer prazo, valores, finalidade e afins, mas, em razão dessa liberdade, poderá ser estipulada a renúncia ao direito de revisar certo valor pela simples razão: o locatário remunera apenas a cessão temporária de uso e fruição do imóvel, ao passo que o Contratante também está a pagar pela construção ou reforma do empreendimento e aqui surge a divergência analisada pelo Superior Tribunal de Justiça em 12/09/2023 no REsp nº 2042594/SP.
Em breve resumo do processo originário nº 1010336-32.2017.8.26.0008, a Contratante acionou a empresa Contratada alegando possuir contrato de locação comercial desde 2007 e, com base na premissa revisional, a Contratante/Locatária buscava a redução do aluguel mensal e a fixação de um aluguel provisório. Porém, o contrato não era de locação, mas sim de built to suit já que a empresa Contratada construiu, com base nas especificidades indicadas, hospital e maternidade particulares na propriedade e, vinha recebendo desde então, a contraprestação pelo investimento realizado.
De fato, quando da assinatura do contrato ainda não havia a redação do art. 54-A da Lei de Locação, e como a norma de 2012 não pode retroagir seria preciso que o juízo de 1º grau considerasse o real regime do contrato e suas especificidades, em atenção a boa-fé objetiva e ao pacta sunt servanda seguindo então o que estipula os art. 421, 422 e 425 do Código Civil
A sentença de primeira instância considera o valor da contraprestação acima do valor de mercado e acaba fixando um aluguel que não atende o regime do contrato porque não se trata de locação comercial. Sendo a sentença objeto de apelação da empresa Contratada o acórdão proferido foi no sentido de que não tem relevância que as partes não tenham convencionado a renúncia ao direito de revisão do aluguel, já que o contrato é anterior à Lei nº 12.744/2012 e, enquanto não vencido o prazo inicial do contrato, o contrato não estará submetido à lei de locação.
Ou seja, o acórdão prima pela anterioridade da contratação e pela manutenção da essência do contrato e equilíbrio no relacionamento das partes de modo que, se não houve o retorno financeiro que deu origem ao aceite da empresa Contratada a modalidade do contrato não tem o que ser revisada já que o valor da contraprestação mensal constituí cláusula pétrea para viabilizar a equação financeira da oferta.
No entanto, o julgamento recente do Superior Tribunal de Justiça deu provimento ao Recurso Especial da empresa Contratante no sentido de possibilitar a revisão do contrato e estabelecer aluguel provisório que não contempla a contraprestação fixada na assinatura do contrato.
Ainda que a decisão seja passível de recurso no STJ as chances de revisão são pequenas o que torna o acórdão um paradigma para outros casos de revisão de contratos sob a modalidade de built to suit quando inexiste a cláusula revisional.
As decisões que autorizam a revisão do contrato de BTS são de quando já havia a vigência da lei 12.744 de 19/12/2012 e não existia na minuta cláusula de renúncia expressa ao direito de revisar, mas buscam a mínima revisão possível, ainda que seja passível de discussão judicial.
Assim, o que será interessante acompanhar a partir desse julgamento, cujo acórdão ainda não foi disponibilizado, é que a doutrina se coloca no sentido de não admitir a revisão do contrato de BTS em razão da alegação de dificuldade financeira já que esse tipo de contrato não remunera a cessão do uso do imóvel, mas sim a cessão e fruição de modo que a revisão deveria ser apenas para estender o prazo de pagamento e não reduzir o valor da prestação porque isso resulta no desequilíbrio financeiro do contrato built to suit.
Kamilla Vieira da Silva
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