O Divórcio Societário: Good Leaver, Grey Leaver e Bad Leaver

Os Programas de Incentivo de Longo Prazo (“ILP”) – sob formatos como opções de compra de ações ou outorga de quotas – consolidaram-se como ferramentas indispensáveis de governança corporativa e alinhamento estratégico de interesses. Sua lógica é clara: vincular o executivo ao crescimento do negócio por meio da aquisição progressiva de direitos societários. A eficiência de um plano de ILP, contudo, não se mede pelas regras de entrada, mas pela precisão jurídica das regras de saída.

É nesse cenário que as cláusulas de desligamento involuntário (Good Leaver) ou desligamento motivado (Bad Leaver) tornam-se determinantes. A ausência de uma tipificação contratual precisa e adaptada ao ordenamento jurídico brasileiro transforma o que deveria ser um instrumento de harmonia em uma fonte recorrente de litígios trabalhista, fiscais e societários – muitas vezes simultâneos.

1. Fundamentos Jurídico: Por Que Essas Cláusulas São Lícitas

Tanto na Lei das S/A quanto no Código Civil, as cláusulas de Good e Bad Leaver encontram amparo no princípio da autonomia privada. A legislação brasileira confere ampla liberdade para a fixação de critérios de circulação de participações e exclusão de sócios em companhias fechadas e sociedades limitadas, seja no Estatuto, no Contrato Social ou em Acordo de Sócios.

O fundamento material dessas cláusulas reside na natureza intuito personae da outorga. A sociedade não concede participação a um investidor meramente financeiro; ela atribui uma fração do seu capital à pessoa certa, cujas capacidades intelectuais, gerenciais e relacionais justificam essa concessão. Desfeito o vínculo colaborativo que motivou a outorga, cessa a causa contratual que legitimava a permanência daquele indivíduo no quadro societário. Mecanismos de recompra compulsória das ações ou quotas, diante do descumprimento das condições de permanência, são, portanto, perfeitamente lícitos – desde que estruturados com objetividade e sem arbítrio unilateral.

2. Três Categorias de Saída

A transposição literal de modelos norte-americanos para o ordenamento brasileiro é uma das principais causas de nulidade judicial dessas estruturas. Os gatilhos que definem a natureza da saída devem ser expressos, objetivos e afastados de conceitos excessivamente abertos ou puramente potestativos (isto é, que aqueles que dependem do arbítrio de apenas uma das partes). 

A boa prática societária brasileira reconhece hoje três categorias:

Good Leaver - O desligamento involuntário configura-se por eventos alheios à vontade ou à conduta lesiva do executivo, como invalidez permanente, falecimento, aposentadoria, destituição de administração por decisão unilateral da companhia ou demissão sem justa causa. Nesses casos, a recompra das participações já adquiridas deve refletir o real valor econômico da participação, apurado por meio de avaliação independente (seja por Fluxo de Caixa Descontado ou múltiplos de mercado comparáveis). A penalização aqui seria ilícita e geraria risco de revisão judicial.

Bad Leaver - Caracteriza-se pela ruptura motivada por ato ilícito, dolo, culpa grave ou quebra de deveres de lealdade e diligência. Gatilhos essenciais incluem: demissão por justa causa reconhecida, violação comprovada de cláusulas de não concorrência, não aliciamento ou confidencialidade, e inadimplemento reiterado e injustificado das metas de performance financeiramente auditáveis. Aqui, opera-se o preço sancionatório: a recompra se dá pelo menor valor entre o Patrimonial Contábil e o Nominal (custo histórico de aquisição). As participações ainda em período de carência extinguem-se automaticamente, sem indenização.

Grey Leaver - A prática societária revela, ainda, a existência de uma zona cinzenta. Esta é, na prática, a categoria mais litigiosa – e menos endereçada nos modelos brasileiros. Trata-se do executivo que pede demissão voluntariamente após um período considerável de dedicação, sem cometer falta grave, para seguir outro projeto pessoal ou profissional. Ele não agiu de má-fé, mas frustrou a legítima expectativa de longo prazo da companhia. O erro comum é enquadrar essa hipótese como Bad Leaver. Isso expõe a empresa a ações revisionais com boas chances de procedência. 

Para esses cenários, recomenda-se adotar uma fórmula de liquidação intermediária com base no tempo de casa. Exemplo: se a saída ocorrer entre 12 (doze) e 24 (vinte e quatro) meses, o executivo receberia 50% (cinquenta por cento) do Valor de Mercado da participação; se a saída ocorrer entre 24 (vinte e quatro) e 36 (trinta e seis) meses, o executivo receberia 65% (sessenta e cinco por cento) do Valor de Mercado da participação; se a saída ocorrer após 36 (trinta e seis) meses, o executivo receberia 80% (oitenta por cento) do Valor de Mercado da participação. A régua deve ser definida no próprio instrumento do plano, evitando discricionariedade e conferindo previsibilidade a ambas as partes.

3. Risco de Nulidade: Artigo 412 do Código Civil 

A aplicação de um deságio severo sobre as participações do Bad Leaver levanta uma questão jurídica central: se o preço de recompra é uma cláusula penal compensatória – isto é, uma prefixação de perdas e danos –, ela não pode exceder o valor da obrigação principal (art. 412 do CC), sob pena de redução equitativa pelo juiz. Em juízo, o ex-sócio costuma alegar que a diferença entre o Valor de Mercado e o preço sancionatório pago pela companhia constitui enriquecimento ilícito. Esse argumento tem obtido acolhida em primeira instância, especialmente quando a cláusula não está acompanhada de uma justificativa econômica documentada.

Para blindar a estrutura contra a intervenção judicial, (i) o instrumento deve prever expressamente que o preço reduzido de recompra reflete a perda real e mensurável sofrida pela companhia com a saída lesiva, (ii) a premissa de permanência do executivo e o impacto financeiro de sua saída antecipada devem estar documentados no business plan que fundamentou a outorga, (iii) o deságio deve estar ancorado em múltiplos verificáveis (ex.: X vezes o EBTIDA projetado para o período não cumprido), não em percentuais arbitrários; e (iv) é importante a obtenção de um parecer de avaliador independente no momento da recompra, para demonstrar que o preço sancionatório tem correlação com o dano efetivo.

4. Riscos da Ausência de Regulamentação

A ausência ou a deficiente redação dessas cláusulas expõe a companhia a três riscos severos:

(i) O Sócio Fantasma: O executivo demitido por fraudar a empresa permanece como acionista se não houver previsão de recompra compulsória da participação. Ele retém direitos políticos (voto, fiscalização, acesso a atas e demonstrações) e econômicos (dividendos), gerando um impasse crônico na governança e travando rodadas futuras de investimento – especialmente se a empresa estiver em negociação com fundos ou compradores estratégicos.

(ii) Contaminação Trabalhista e Previdenciária: Se o critério de recompra estiver atrelado unicamente à performance laboral, sem a devida autonomia entre as esferas societária e trabalhista, o plano corre o risco de ser descaracterizado pela Justiça do Trabalho ou pela Receita Federal, sendo tributado como remuneração (salário indireto). Isso atrai a incidência de encargos previdenciários, FGTS e reflexos em verbas rescisórias sobre todo o valor das participações outorgadas – e não apenas sobre a diferença de preço na recompra.

(iii) Judicialização da Exclusão: Sem o gatilho contratual automático, a exclusão de um sócio minoritário por justa causa exige o preenchimento dos rigorosos requisitos do artigo 1.085 do Código Civil (atos de inegável gravidade), cujo conceito é subjetivo e frequentemente demanda uma longa e onerosa ação judicial de dissolução parcial de sociedade. O custo de transação para a companhia é alto; e durante o processo, o sócio mantém seus direitos intactos.

5. Diretrizes Práticas de Redação

Para assegurar a eficácia e a blindagem jurídica dos programas de ILP, o instrumento deve observar os seguintes requisitos:

(i) Autonomia das Esferas: Prever expressamente que a configuração do desligamento motivado e a consequente recompra compulsória independem de sentença trabalhista, cível ou criminal transitada em julgado. O gatilho opera na esfera interna da governança.

(ii) Mandato Irrevogável para Execução Automática: com base no artigo 684 do Código Civil, o executivo outorga poderes irrevogáveis e irretratáveis aos administradores para assinar, em seu nome, o Livro de Transferência de Ações Nominativas ou a alteração contratual correspondente. Isso evita que o retirante bloqueie a transferência, forçando a companhia a buscar tutela jurisdicional.

(iii) Métricas Objetivas de Desempenho: Evitar termos vagos como "comportamento inadequado" ou "descumprimento de obrigações". Se o não atingimento de metas gerar o desligamento motivado, as métricas devem ser financeiramente auditáveis (ex: atingimento de EBITDA) e o executivo deve ter oportunidade prévia de manifestação – sob pena de nulidade por falta do devido processo interno.

(iv) Extinção de Direitos Não Adquiridos: Estipular que, independentemente do motivo da saída, todas as participações cujo prazo de vesting ainda não tenha sido cumprido extinguem-se de pleno direito, sem necessidade de deliberação ou indenização.

Conclusão

As cláusulas de desligamento motivado e involuntário são a espinha dorsal da estabilidade societária de empresas que utilizam seu capital como moeda de atração de talentos. Mas sua eficácia não está na sofisticação dos termos – está na precisão com que os gatilhos são definidos, separados das esferas trabalhista e fiscal, e dotados de mecanismos de execução automática.

Um plano bem desenhado protege a companhia do sócio fantasma, preserva o enquadramento mercantil do ILP perante a Receita Federal, e evita o custo e a incerteza da judicialização. Um plano mal redigido faz o oposto: cria um passivo oculto que só aparece no pior momento possível: quando o vínculo já se rompeu e os interesses já se tornaram antagônicos.

Bruna da Costa Gomes