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Controvérsias acerca da “Tese do Século” (exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS)

Em matéria tributária, o ano de 2021 certamente ficará marcado pela conclusão do julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, da denominada “Tese do Século”, com o posicionamento definitivo do Judiciário acerca do debate sobre exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. Em 13.05.2021, o Pleno do STF julgou os embargos de declaração ao Recurso Extraordinário nº 574.706, fixando a tese de repercussão geral, segundo a qual “o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”. Na oportunidade, foram atribuídos efeitos prospectivos ao julgamento, com data inicial a partir de 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais propostas anteriormente a essa data. Na mesma ocasião, eliminou-se a controvérsia sobre qual o ICMS a ser excluído da base de cálculo da COFINS e do PIS, esclarecendo-se que se tratava do imposto destacado em notas fiscais. Foi rejeitada, assim, a posição defendida pela fazenda pública, inclusive por manifestação vinculante à toda a administração tributária federal, externada ainda em 2018 (Solução de Consulta Cosit nº 13/2018), segundo a qual o ICMS a ser excluído seria aquele efetivamente pago pelo contribuinte, após o encontro de contas de créditos e débitos, apurados no regime não cumulativo desse tributo. O julgamento do STF, nos embargos declaratórios, portanto, pôs fim a uma série de dúvidas e controvérsias que persistiam desde o julgamento do mérito do recurso extraordinário, em maio de 2017, seja quanto à extensão da prospectividade dos efeitos do julgamento, seja quanto ao critério de apuração do ICMS a ser excluído.


Tão logo o julgamento dos embargos de declaração foi concluído no STF, em maio de 2021, os contribuintes foram surpreendidos com a divulgação do Parecer Cosit nº 10, de 1º de julho de 2021, no qual a Secretaria da Receita Federal do Brasil, por sua Coordenação-Geral de Tributação, sustentava a necessidade de se excluir dos créditos de PIS e COFINS, apurados no regime não cumulativo, o valor do ICMS destacado na nota fiscal de aquisição de insumos. Tratar-se-ia, segundo o fisco, de um reflexo do entendimento do STF, em relação à exclusão do ICMS destacado em notas fiscais dos débitos de PIS e COFINS. Entre as boas notícias do final do ano, encontra-se justamente a rejeição desse entendimento da Receita Federal pela própria Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, através do Parecer SEI nº 14.483/ME, de 28 de setembro de 2021. Como já divulgado pelo escritório, a PGFN expressamente reconheceu que o julgamento do STF não produzia reflexos quanto à sistemática de apuração dos créditos de PIS ou de COFINS, no regime não cumulativo. O tema em si não foi tratado no julgamento da Corte Suprema. E qualquer modificação da extensão dos créditos passíveis de aproveitamento, incluindo a exclusão do ICMS destacado nas notas fiscais de aquisição, demandaria uma modificação dos diplomas legais que regulam a matéria (arts. 2º e 3º das Leis nº 10.637/2002 e 10.833/2003).


Praticamente na mesma data, em 27.09.2021, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, de forma unânime, a impossibilidade de se exigir a incidência de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e de Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), sobre os valores atinentes aos juros calculados pela taxa Selic, recebidos na repetição de indébito tributário (Tema nº 962 de Repercussão Geral, no Recurso Extraordinário nº 1.063.187). Como também tivemos oportunidade de destacar, trata-se de importante vitória dos contribuintes, com grandes reflexos na recuperação de créditos por pagamento indevidos de tributos, alcançando a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS. Os juros Selic, incidentes sobre os valores a restituir ou a compensar, não devem ser levados à tributação de IRPJ ou de CSLL.


Por fim, mais recentemente, em 15.12.2021, sobreveio uma nova boa notícia às empresas, também com importantes consequências em relação aos efeitos do julgamento da “Tese do Século”. Por meio da Solução de Consulta Cosit nº 183/2021, a Receita Federal fixou o momento em que deve ser reconhecida a receita, para fins de incidência de IRPJ e de CSLL, em se tratando de indébitos tributários apurados por decisão judicial. Na ocasião, o fisco diferenciou as medidas judiciais em que o valor do crédito a ser restituído ao contribuinte já é definido, daquelas em que o valor do crédito, passível de compensação, não é fixado, em nenhuma fase do processo. Para a primeira situação, quando o valor passível de restituição ou compensação é determinado quantitativamente em juízo, o reconhecimento do ganho obtido pelo contribuinte deve ser promovido no momento do trânsito em julgado da ação. Já para a segunda hipótese, em que o valor passível de compensação não é determinado em juízo, o reconhecimento do ganho da empresa somente deve ser realizado quando do envio da primeira Declaração de Compensação, na qual a extensão do crédito é calculado e apresentado pelo contribuinte ao fisco. Essa segunda situação é bastante comum no âmbito de indébitos tributários reconhecidos através de mandado de segurança, em que se assegura apenas o direito à compensação, com base no reconhecimento da inconstitucionalidade ou ilegalidade da legislação, sem um exame concreto da extensão do crédito do contribuinte.


Muitas empresas, que obtiveram decisões judiciais, transitadas em julgado, proferidas em mandados de segurança, envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS e o direito à compensação dos indébitos, não tinham, até a veiculação da Solução de Consulta Cosit nº 183/2021, a segurança necessária quanto ao momento de reconhecimento do ganho gerado pela recuperação dos créditos. Até então, as manifestações da Receita Federal, vinculadas a processos de repetição de indébitos, apontavam a data do trânsito em julgado como marco temporal para o reconhecimento do ganho (Ato Declaratório Interpretativo SRF nº 25/2003; Solução de Divergência Cosit nº 19/2003). Porém, em se tratando de créditos reconhecidos com base em decisões judiciais proferidas em mandados de segurança, não haveria nenhuma disponibilidade jurídica ou econômica de renda, fato gerador do IRPJ e da CSLL, quando do trânsito em julgado de uma decisão judicial emitida em mandado de segurança. Ali haveria apenas a declaração do direito à compensação tributária, na esteira da súmula nº 213 do Superior Tribunal de Justiça. Apenas após a devida habilitação do crédito reconhecido pela decisão judicial, perante a Receita Federal, e o envio do competente Pedido Eletrônico de Restituição, com Declaração de Compensação (PER/DComp), poderia ser efetivamente reconhecida a plena disponibilidade do contribuinte sobre o crédito gerado pela decisão judicial. E apenas nesse momento, portanto, seria possível o reconhecimento do ganho obtido, para a sujeição à tributação de IRPJ e de CSLL.


É certo que a mesma Solução de Consulta Cosit nº 183/2021, ao mesmo tempo que traz a boa notícia quanto à adequada definição do momento de reconhecimento do ganho tributável, gerado pelo êxito em medida judicial que reconheceu o direito à compensação tributária (envio da primeira PER/DComp), também aponta, indevidamente, a sujeição dos juros Selic, incidentes sobre o indébito, à tributação de IRPJ, CSLL e COFINS e PIS. Como visto, o STF já definiu que os juros Selic, sobre o indébito tributário, não estão sujeitos à tributação de IRPJ ou de CSLL (Tema 962 de Repercussão Geral). Não representam um ganho tributável, mas uma mera recomposição das perdas incorridas pelo contribuinte, não implicando aumento de patrimônio do credor. Há flagrante incompatibilidade, nesse ponto, entre a Solução de Consulta e a orientação do STF, o que pode ser atribuído à proximidade de datas entre a publicação do julgamento na Corte Suprema e a tramitação interna da Solução de Consulta. Também é bastante questionável, como já tivemos também oportunidade de destacar, a sujeição dos juros Selic, na repetição de indébito, à tributação de COFINS e PIS. Como os juros, sobre o indébito tributário, representam uma mera recomposição das perdas do contribuinte, não constituiriam receitas financeiras, para fins de incidência dessas contribuições.


De qualquer sorte, mesmo com esses pontos questionáveis da Solução de Consulta Cosit nº 183/2021, a boa notícia nela veiculada é salutar, pois esclarece, de forma tranquilizadora, um dos pontos que poderia trazer muitas dores de cabeça aos contribuintes, sobre o momento em que o ganho gerado pela recuperação dos valores de indébitos tributários deveria ser reconhecido como receita tributável, para fins de IRPJ e de CSLL. A afirmação de que não há disponibilidade jurídica ou econômica, com base no mero trânsito em julgado de uma decisão judicial que não determinou o valor do indébito a recuperar, via compensação, afasta a preocupação de inúmeros contribuintes, quanto à eventual exigência de tributação antecipada do ganho, antes mesmo da habilitação do crédito ou do próprio envio da Declaração de Compensação.


Que novas boas notícias prossigam ao longo do ano de 2022, contribuindo para a pacificação e melhoria das seguidamente tumultuadas relações entre fisco e contribuintes no Brasil.


Edmundo Cavalcanti Eichenberg


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