A Teoria Finalista Mitigada tem sido cada vez mais utilizada dentro da doutrina e jurisprudência, sendo uma ferramenta para uniformizar quando incidirá o Código de Defesa do Consumidor nos processos judiciais. Em apertada síntese, pela Teoria citada, refere-se que o destinatário final, conceito abordado no artigo 2º do CDC, apenas poderia ser aquele que se encontra vulnerável, o que somente poderá ser observado no caso concreto pelo juiz, fazendo com que, mesmo aquele que não preencha os requisitos de destinatário final e econômico do produto ou serviço, possa ser abrangido pela tutela especial do CDC[1].
É nesse sentido que nasce a discussão quanto à incidência (ou não) da Teoria Finalista Mitigada em ações judiciais que versem sobre contratos de investimento imobiliário, uma vez que, sabidamente, como o próprio nome sugere, trata-se de um investimento entre duas partes, e não uma relação ordinária de consumo.
Veja-se que a incidência da legislação consumerista na lide afeta diretamente o rumo do processo. Não é algo trivial. O espírito da lei em prol dos consumidores é buscar a igualdade entre as partes, corrigindo eventuais vulnerabilidades que possam, no decorrer do processo, gerar uma disparidade de armas.
Como exemplo, imagine-se um contrato de promessa de compra e venda, de um imóvel na planta, entre um investidor e uma incorporadora. Se considerado o investidor como consumidor, a revisão de cláusulas contratuais, ou a própria rescisão do contrato, são direitos do consumidor, muito embora não seja a intenção do fornecedor (art.6º, V, CDC). Caso contrário, se aplicado apenas o Código Civil, a preservação do contrato estará “nas mãos do credor”, não podendo ser rescindido por mero arrependimento de uma das partes. Assim, o credor terá a oportunidade de decidir se concorda em modificar equitativamente as condições do contrato, a rigor do artigo 479, do Código Civil[2].
Nessa senda, a preocupação quanto à correta interpretação da vulnerabilidade do indivíduo, a ensejar ou não a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, é da mais alta valia. A Teoria Finalista Mitigada, como já referido, vem sendo amplamente utilizada para esse fim, motivo pelo qual a elucidação de sua melhor aplicação é pertinente ao debate jurídico e gera impactos diretos na realidade processual.
Conforme SOUZA[3], utilizando-se da referida Teoria, admite-se a aplicação do Código de Defesa do Consumidor para pequenas empresas ou profissionais liberais que se encontram em situação de vulnerabilidade. Novamente, frise-se que aqui o destinatário final se confunde com a parte vulnerável em um contrato, mesmo que seja um contrato de investimento, como o exemplo supra referido de uma promessa de compra e venda de imóvel na planta, adicionando-se a informação de que se trataria, nesse cenário hipotético, de uma unidade hoteleira, adquirida tão somente para investimento.
O dilema central, portanto, é o seguinte: como auferir se o indivíduo (ou conjunto de indivíduos) é efetivamente vulnerável? Ora, a vulnerabilidade, conforme MARQUES[4], deve ser aferida em três planos: fático, econômico e jurídico.
A vulnerabilidade técnica pode ser sintetizada com aquela na qual o comprador não possui conhecimentos específicos sobre o produto ou serviço, podendo ser mais facilmente iludido no momento da contratação. A científica (ou jurídica) seria a falta de conhecimentos pertinentes à relação jurídica, como por exemplo, falta de conhecimentos matemáticos, financeiros, econômicos e até mesmo de contabilidade. A vulnerabilidade fática, finalmente, seria a vislumbrada na análise do caso, em decorrência do poderio econômico pela posição do monopólio, ou em razão da essencialidade do serviço prestado, impondo uma relação contratual de superioridade.
Nesse sentido, referiu a Ministra Nancy Andrighi, no REsp 1173060/CE[5], que a mitigação da teoria finalista depende de elementos que indiquem a presença de vulnerabilidade, ou seja, é imprescindível que a parte que alega a necessidade de aplicação da lei consumerista comprove que faz jus à aplicação da referida Teoria.
O que se depreende do julgado do STJ, e que pouco se verifica na prática jurídica, é de que essa alegada vulnerabilidade a ensejar o enquadramento na Teoria Finalista Mitigada, que por sua vez leva à aplicação do Código de Defesa do Consumidor, não pode ser precocemente deferida, carecendo de comprovação.
Vale lembrar que, via de regra, um contrato de investimento não tem aplicação do CDC. Especialmente em contratos de investimento imobiliário, em que duas partes contratam para fins de investimento, e não como uma ordinária compra de imóvel para fins de habitação, há de se ter em mente que a incidência do Código de Defesa do Consumidor é exceção, e não pode servir como um cheque em branco ao comprador. A verificação da vulnerabilidade ocorre justamente para corrigir eventual disparidade, não sendo razoável utilizar-se de tal instituto para favorecer uma das partes contratantes, que já estava em pé de igualdade na relação contratual.
Tecidas essas breves considerações, sem pretensão de esgotar o tema, a intenção é trazer à tona mais uma das peculiaridades que envolvem o direito imobiliário. Pelo breve artigo, buscou-se suscitar os limites da Teoria Finalista Mitigada, em específico quando se trata de investimento em imóveis.
Como de costume, a equipe do contencioso cível do ELA Advogados está sempre atenta nos detalhes que, não raro, fazem a diferença dentro da litigância.
Heitor Nunes
[1]MENDONÇA, Welton Pereira de; BORGES, Dener Rezende. A caracterização da relação de consumo em juízo e a análise do julgador para correto enquadramento à legislação consumerista. Anais da Semana Científica do Curso de Direito da Unitri, n. 1, 2023.
[2] RÊGO, Werson. Lições de Direito Imobiliário: Homenagem a Sylvio Capanema. 2021.
[3] SOUZA, Sylvio Capanema. Direito do Consumidor. Disponível em: Minha Biblioteca, Grupo GEN, 2018.
[4] MARQUES. Claudia Lima. BENJAMIN, Antônio Herman V. MIRAGEM, Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2010, p. 198.
[5] 1. A relação jurídica entre clínica de oncologia que compra equipamento para prestar serviços de tratamento ao câncer, e representante comercial que vende esses mesmos equipamentos, não é de consumo, dada a adoção da teoria finalista acerca da definição das relações de consumo, no julgamento do REsp 541.867/BA (Rel. Min. Barros Monteiro, Segunda Seção, DJ de 16/5/2005).
2. Há precedentes nesta Corte mitigando a teoria finalista nas hipóteses em que haja elementos que indiquem a presença de situações de clara vulnerabilidade de uma das partes, o que não ocorre na situação concreta.
(...)(REsp n. 1.173.060/CE, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 16/10/2012, DJe de 25/10/2012.)