Conforme havíamos destacado em prévia publicação (https://www.elaadvogados.com.br/post/revoga%C3%A7%C3%A3o-das-al%C3%ADquotas-de-pis-cofins-e-a-anterioridade-tribut%C3%A1ria-nonagesimal), a posse do novo governo federal foi acompanhada de alterações relevantes em matéria tributária. Por meio do Decreto nº 11.374, publicado em 02 de janeiro de 2023, foram revogados diversos diplomas normativos, entre eles o Decreto nº 11.321 e o Decreto nº 11.322, ambos de 30 de dezembro de 2022.
O Decreto nº 11.322/2022 havia reduzido em 50% as alíquotas da COFINS e do PIS, enquanto incidentes sobre receitas financeiras. As alíquotas foram minoradas de 4% para 2%, no caso da COFINS, e de 0,65% para 0,33%, no caso do PIS. Estão sujeitas à incidência da COFINS e do PIS, sobre receitas financeiras, as empresas que se submetem ao regime não cumulativo de apuração dessas contribuições, tipicamente presente para os contribuintes optantes do lucro real, na determinação da base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica. Reduzidas as alíquotas dessas contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, a revogação da própria redução gera claro aumento de carga tributária. E, nesse contexto, deve ser respeitado o prazo de 90 (noventa) dias, para o início da produção de efeitos, na forma exigida pela Constituição de 1988 (§ 6º do art. 195). Nesse sentido, como destacado em informativo anterior, já decidiu o próprio Poder Judiciário, por meio de medida liminar concedida pelo Juiz Federal Substituto Evandro Ubiratan Paiva da Silveira, da 13ª Vara Federal de Porto Alegre, RS.
Situação análoga é verificada em relação à revogação do Decreto nº 11.321/2022, pelo Decreto nº 11.374/2023. O Decreto nº 11.321/2020 havia concedido um desconto de 50% para as alíquotas do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante (AFRMM). Este adicional já foi reconhecido, pelo Supremo Tribunal Federal, como um típico tributo, da espécie contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE), conforme decidido no Recurso Extraordinário nº 165.939-RS e no Recurso Extraordinário nº 177.137-RS, julgados ainda em 24.05.1995, pelo Tribunal Pleno, relator Ministro Carlos Velloso. Foi instituído pelo Decreto-Lei nº 2.404/1987 e é atualmente regrado pela Lei nº 10.893/2004 e alterações subsequentes. O AFRMM incide sobre a operação de descarregamento de embarcação em porto brasileiro, tomando por base de cálculo a remuneração do transporte aquaviário. As alíquotas da contribuição, até a superveniência do Decreto nº 11.321/2022, tinham a seguinte conformação, nos termos do art. 6º da Lei nº 10.893/2004:
A própria Lei nº 10.983/2004 autoriza o Poder Executivo a conceder descontos nas alíquotas do ARFMM (§ 4º do art. 6º), em regime jurídico análogo ao adotado para a COFINS e o PIS, enquanto incidentes sobre receitas financeiras, quanto à permissão para a redução e o restabelecimento de alíquotas dessas contribuições sociais, constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/2004. O STF também já reputou constitucional esta previsão legislativa, quanto à outorga ao Poder Executivo da possibilidade de alteração de alíquotas de tributos, respeitado o teto legal fixado em lei (Recurso Extraordinário nº 1.043.313, julgado em 10.12.2020, tema 939 de Repercussão Geral, em que fixada a tese: “É constitucional a flexibilização da legalidade tributária constante do § 2º do art. 27 da Lei nº 10.865/04, no que permitiu ao Poder Executivo, prevendo as condições e fixando os tetos, reduzir e restabelecer as alíquotas da contribuição ao PIS e da COFINS incidentes sobre as receitas financeiras auferidas por pessoas jurídicas sujeitas ao regime não cumulativo, estando presente o desenvolvimento de função extrafiscal.”).
Justamente com base no permissivo legal, foi emitido o Decreto nº 11.321/2022, concedendo um desconto de 50% para as alíquotas do AFRMM, com vigência a partir de 1º de janeiro de 2023. As alíquotas, consequentemente, foram reduzidas para 4% e para 20%, conforme o tipo de navegação e as mercadorias transportadas. Porém, sobreveio o Decreto nº 11.374, publicado em 02.01.2023, revogando as disposições do Decreto nº 11.321/2022, com efeitos imediatos, sem qualquer ressalva quanto à adequação do aumento de carga tributária à exigência constitucional de anterioridade tributária.
Neste tema, também já é pacífica a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que revogação de benefícios fiscais, que importem em majoração da carga tributária, devem respeitar os prazos previstos na Constituição, destinados à programação dos contribuintes quanto à instituição ou elevação de tributos. A anterioridade tributária aplica-se em caso de majoração indireta de tributos, via revogação ou alteração de regime fiscal até então mais benéfico ao contribuinte (Recurso Extraordinário nº 564.225, rel. Min. Alexandre de Moraes, Pleno, julgado em 20.11.2019).
Para as contribuições sociais destinadas ao financiamento da seguridade social, como a COFINS, o PIS, as contribuições previdenciárias e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, o aumento do tributo deve respeitar a chamada anterioridade tributária nonagesimal. A cobrança majorada somente pode iniciar 90 dias após a publicação do ato normativo que instituiu a elevação (§ 6º do art. 195 da Constituição de 1988). Assim, no caso da majoração indireta da COFINS e do PIS sobre receitas financeiras, por meio da revogação do Decreto nº 11.322/2022 pelo Decreto nº 11.374/2023, as alíquotas de 4% (COFINS) e 0,65% (PIS) somente podem ser exigidas a partir de abril de 2023.
Em paralelo, para uma contribuição de intervenção no domínio econômico, como o AFRMM, a Constituição exige a observância, cumulativa, da anterioridade anual e nonagesimal, diante da instituição ou majoração dessa espécie tributária (art. 150, inciso III, alíneas “b” e “c” da Constituição de 1988). Publicado o ato normativo que elevou a carga tributária da CIDE, a produção de efeitos aos contribuintes somente iniciará no exercício subsequente, transcorridos, também, ao menos 90 dias da publicação. Há apenas uma exceção, para a CIDE-Combustíveis, quando a majoração da carga tributária respeitará apenas a anterioridade nonagesimal, sem obediência à anterioridade anual (alínea “b” do inciso I do § 4º do art. 177 da Constituição de 1988). Para as demais CIDEs, não há exceção: tanto a anterioridade anual, como a anterioridade nonagesimal devem ser respeitadas. No caso, publicado o Decreto nº 11.374 em 02 de janeiro de 2023, a cobrança do AFRMM com as alíquotas de 8% e 40% somente poderá ser realizada para fatos geradores que venham a ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2024.
Nesse sentido, também já há notícias de decisões do Poder Judiciário, reconhecendo a necessidade de serem observados os prazos de anterioridade anual e nonagesimal, quanto ao aumento de carga tributária do AFRMM, provocado em razão da revogação do Decreto nº 11.321/2022 pelo Decreto nº 11.374/2023. O Juiz Federal Substituto José Joaquim de Oliveira Ramos, da 35ª Vara Federal de Pernambuco, assinalou, ao conceder medida liminar em mandado de segurança:
[...] Como regra geral, aplicam-se às CIDE as anterioridades anual e nonagesimal. A única exceção foi tratada expressamente pela Constituição e se refere à CIDE-Combustíveis. [...] Inexistindo exceção similar para a AFRMM, essa CIDE está sujeita a ambas as regras da anterioridade, de tal forma que a revogação do Decreto nº 11.322/2022 apenas poderia produzir efeitos a partir de 2024.
A controvérsia é recente e deverá ser objeto de inúmeras ações judiciais, envolvendo fisco e contribuintes. Certo é que as limitações constitucionais ao poder de tributar, entre as quais se encontram as regras temporais de anterioridade anual e nonagesimal, somente são efetivas se contarem com o respaldo do Poder Judiciário. E a ele caberá assegurar que ações do governo federal, por mais contraditórias que pareçam, devem sempre respeito aos limites impostos pela Constituição.
Edmundo Cavalcanti Eichenberg