Foi concluído, em 17/02/2023, o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 5869 pelo Supremo Tribunal Federal, que tratava da constitucionalidade do subitem 25.05 da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar nº 116/2003, que compreende a “cessão de uso de espaço em cemitério para sepultamento”.
A Ação foi ajuizada pela Associação Cemitérios e Crematórios do Brasil (ACEMBRA), que defendia a inconstitucionalidade da inclusão do subitem 25.05 à lista de serviços tributáveis através de ISSQN, diante da inexistência de obrigação de fazer, quando da cessão de uso de espaço em cemitério para sepultamento, havendo, somente, uma obrigação de dar, ou seja, de entrega da coisa, entrega do espaço no cemitério.
O Supremo Tribunal Federal, porém, rejeitou tal alegação à unanimidade. O Voto Condutor do Ministro Relator Gilmar Mendes foi seguido pelos demais Ministros da Corte Suprema. A tese vencedora afirma que, além da entrega da coisa, do espaço físico no cemitério para sepultamento, haveria a obrigação de guarda e custódia dos restos mortais humanos, ou seja, após a obrigação de dar, haveria, também, uma obrigação de fazer. No caso, haveria uma obrigação mista a justificar a incidência de ISSQN, afirmou o STF.
A tese apresentada pelos contribuintes, portanto, foi afastada, sendo declarada constitucional a tributação “cessão de uso de espaço em cemitério para sepultamento” através do ISSQN. A ACEMBRA ainda pode opor Embargos de Declaração em face do recente julgamento.
Patrick Leite Kloeckner