Em agosto de 2020, o Supremo Tribunal Federal realizou o julgamento do Recurso Extraordinário nº 796.376/SC, no qual concluiu que a imunidade tributária do Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos”, por ato oneroso, de Bens Imóveis – ITBI, na incorporação de imóveis ao patrimônio de pessoas jurídicas, não alcança o valor dos bens que exceder o capital social a ser integralizado. O julgamento foi realizado em regime de repercussão geral. Em outubro, após a rejeição de embargos de declaração, o trânsito em julgado do acórdão foi certificado.
Desde então, fisco e contribuintes, de diferentes municípios, têm divergido na interpretação e aplicação do entendimento adotado pelo STF. De um lado, as autoridades tributárias municipais têm sustentado a prerrogativa de reavaliar os imóveis objeto de integralização no capital social de sociedades, entendendo possível a exigência de ITBI sobre a diferença entre o valor atribuído pelos contribuintes e o valor apurado com base na avaliação fiscal. Em contrapartida, muitos contribuintes têm defendido, inclusive com o respaldo em decisões judiciais, que as transmissões por integralização de imóveis no capital social de sociedades sempre estariam sujeitas à imunidade do ITBI, independentemente da atividade preponderante da sociedade cujo capital é integralizado.
A posição adotada por diversos Municípios, ao identificar, a partir da decisão do STF, a possibilidade de reavaliar imóveis objeto de integralização no capital social e exigir o pagamento de ITBI, toda a vez que o valor resultante seja superior ao empregado pelos contribuintes, não parece adequada, nem compatível com a orientação da própria Corte Suprema. No caso examinado pelo STF, foi o contribuinte quem integralizou um capital social diminuto (de R$ 24.000,00) com imóveis cujo valor era superior ao capital subscrito (equivalente a R$ 802.724,00), como reconhecido no ato societário. Este excesso, admitido pelos próprios contribuintes, entre o valor dos bens imóveis e o capital social com eles subscrito, não gozaria da imunidade constitucional do ITBI, segundo o STF. Porém, trata-se de situação muito diversa, e de certa forma bastante peculiar, em relação às operações usuais de integralização ao capital social de imóveis: em regra, o capital social a ser integralizado coincide com o valor atribuído aos imóveis entregues pelos sócios. A sociedade não recebe bens em valores superiores ao capital social realizado mediante a integralização. E a imunidade quanto ao pagamento do ITBI, no caso, abrange toda a transmissão imobiliária.
De outra via, a orientação defendida por contribuintes, quanto à extensão da imunidade do ITBI a qualquer ato de integralização de bens imóveis no capital de sociedades, independentemente da atividade preponderante da empresa cujo capital social é integralizado, decorre da direta aplicação dos fundamentos empregados pelo STF. Segundo o acórdão, a imunidade do ITBI somente é condicionada à atividade preponderante da sociedade adquirente dos imóveis, nas transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica. Nesses casos, de transmissões imobiliárias advindas de alterações societárias da pessoa jurídica proprietária do imóvel, deverá ser examinada a atividade preponderante da sociedade destinatária. Se essa atividade preponderante for a compra e venda de imóveis (ou dos direitos a sua aquisição), a locação ou o arrendamento mercantil, aí não prevalecerá a imunidade. Porém, em relação às transmissões de imóveis para a integralização de bens no capital social de sociedades, não há exceção constitucional à imunidade. Aqui, a não incidência constitucionalmente qualificada sempre prevalecerá, independentemente da atividade preponderante do adquirente. Essa foi a posição majoritária do STF, através do voto vencedor do Ministro Alexandre de Moraes, relator para o acórdão do RE nº 796.376/SC:
A esse respeito, o já mencionado professor HARADA esclarece que as ressalvas previstas na segunda parte do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 aplicam-se unicamente à hipótese de incorporação de bens decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica.
É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.
O entendimento sustentado pelos contribuintes tem encontrado acolhimento em decisões judiciais do Tribunal de Justiça de São Paulo (agravo de instrumento nº 2042850-06.2021.8.26.0000, da 14ª Câmara de Direito Púbico, julgado em abril de 2021) e do Tribunal de Justiça do Ceará (apelação cível nº 0011320-46.2019.8.06.0064, da 1ª Câmara de Direito Público, julgada em 03.05.2021).
Certamente, as interpretações dos fiscos municipais e dos contribuintes ainda serão objeto de novos debates judiciais.
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Patrick Leite Kloeckner
Edmundo Cavalcanti Eichenberg