Existem diferentes mecanismos e ajustes que as partes podem se valer para a aquisição de bem imóvel com pagamento do preço a prazo, estando dentre eles o contrato de compra e venda com alienação fiduciária do imóvel em garantia, que “é o negócio jurídico pelo qual o devedor, ou fiduciante, com o escopo de garantia, contrata a transferência ao credor, ou fiduciário, da propriedade resolúvel de coisa imóvel”, nos termos do artigo 22, da Lei 9.514/1997.
Para Maria Helena Diniz, a “alienação fiduciária em garantia consiste na transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem infungível (CC, art. 1361) ou de um bem imóvel (Lei nº 9514/97, arts. 22 a 33), como garantia do seu débito, resolvendo-se o direito do adquirente com o adimplemento da obrigação, ou melhor, com o pagamento da dívida garantida[1]”.
Dessa forma, nessa modalidade, há dois negócios jurídicos em unidade de ato: (a) no primeiro deles, o vendedor vende e, assim, transfere a propriedade do imóvel para o comprador, com o ajuste do pagamento do preço a prazo; (b) no segundo, o devedor fiduciante, após ou concomitantemente a torna-se proprietário do imóvel, transfere em garantia do pagamento do saldo do preço a propriedade imobiliária resolúvel ao vendedor, na qualidade, então, de credor fiduciário, passando este a ser o proprietário fiduciário do imóvel em questão.
Conforme leciona Pedro Cordelli Alves, “uma vez verificado o adimplemento do débito garantido, opera-se a automática extinção da propriedade do credor, com a consequente reversão da propriedade plena ao devedor fiduciarário”, sendo que “se verificado o inadimplemento contratual do devedor fiduciante, opera-se a consolidação da propriedade plena do patrimônio do credor fiduciário”[2].
Sobre o assunto, Fran Martins leciona o seguinte: “Trata-se, evidentemente, de uma venda condicional, mas é inegável que, se bem que se aproxime de vários outros contratos, a alienação fiduciária em garantia tem características próprias pelo fato de ser feita a alienação fiduciária em garantia da coisa pelo devedor, mas ser resolúvel a transferência do domínio, o que significa que, uma vez que paga, no modo ajustado, a dívida contraída perde o credor aquele domínio que lhe fora transferido apenas em garantia”[3].
Esta modalidade de compra e venda, a qual é extremamente utilizada, gera dúvidas e possui pontos controversos, sendo matéria conhecida e inúmeras vezes submetida a apreciação do Poder Judiciário.
Não é por acaso que recentemente a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais nºs 1.891.498 e 1.894.504, sob o rito dos recursos repetitivos, e, com fulcro no artigo 1.037, II, do Código de Processo Civil, suspendeu a tramitação, em todo o território nacional, dos processos que versem sobre a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor na hipótese de resolução de contrato de compra e venda de imóvel com cláusula de alienação fiduciária em garantia.
Deste modo, a Corte Superior irá analisar e pacificar o entendimento sobre a forma de devolução dos valores pagos pelos devedores ao credor fiduciário e a aplicabilidade do artigo 53, do CDC, ou dos artigos 26 e 27, da Lei 9.514/97.
Isso porque na hipótese de inadimplemento e mora do devedor, a codificação consumerista estabelece que devem ser consideradas nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor[4], enquanto a Lei 9.514/97 prevê procedimento próprio a ser seguido, qual seja: ”não pagas as prestações do empréstimo e constituído em mora o devedor por intimação do oficial de Registro de Imóveis, caso não purgada a mora no prazo de 15 dias, consolidar-se-á a propriedade do imóvel em nome do credor”[5].
Gize-se que a Lei 9.514/97 determina que caso o valor do leilão seja superior ao montante da dívida e das despesas, o credor deverá entregar ao devedor a quantia excedente. Logo, “a Lei 9.514/1997, por meio do mecanismo previsto pelo artigo 27, impede a apropriação pelo credor do valor que sobejar o valor da dívida, não possibilitando a estipulação de clausula que preveja a perda da totalidade das prestações pagas em qualquer circunstância”[6].
Até a presente data o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça é no sentido de aplicar o disposto na lei específica – ou seja, o regramento próprio da alienação fiduciária de imóvel - e não no Código de Defesa do Consumidor[7], sendo que um dos principais pontos que enseja a prevalência da Lei 9.514/1997 é que esta legislação não somente é específica, como também é mais recente. Senão veja-se:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. COMPRA E VENDA. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. RESCISÃO. SÚMULA Nº 7/STJ. ÓBICE. NÃO INCIDÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. ARTS. 26 E 27 DA LEI Nº 9.514/1997.
3. O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado no sentido de que, na hipótese de inadimplemento do devedor em contrato de alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, a quitação da dívida deve se dar na forma dos arts. 26 e 27 da Lei nº 9.514/1997, afastando-se as regras previstas no Código de Defesa do Consumidor. Precedentes. 4. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp 1.844.226/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 8/2/2021, DJe de 12/2/2021).
Neste tocante, Melhim Namem Chalhub leciona que “no caso da alienação fiduciária de bens imóveis, a prevalência se dá não só em razão do critério da especialidade da lei, como, também, pelo critério da cronologia, pois a lei que disciplina a alienação fiduciária de bens imóveis é posterior ao CDC”[8]. Ainda, o doutrinador destaca o seguinte:
É exatamente o caso: a Lei 9.514/97 é norma especial nova em relação ao CDC e, portanto, prevalece sobre o referido Código. Mas, ainda que assim não fosse, a Lei 9.514/97 regula a mesma matéria de maneira coerente com os princípios que inspiraram a regra do art. 53 do CDC, resguardando os direitos do mutuário em estrita conformidade com a natureza e o conteúdo do contrato de mútuo[9].
Recentemente, em 22 de julho de 2021, o Ministério Público Federal protocolou parecer nos autos do RESP n.º 1.891.498 opinando pela inaplicabilidade do artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor, sugerindo que seja firmada tese em caráter repetitivo no seguinte sentido:
Assim, a fim de consolidar o entendimento acerca da temática repetitiva, sugere-se seja firmada a seguinte tese para os efeitos do art. 1.036, do Código de Processo Civil de 2015: Tratando-se de hipótese de resolução de contrato de compra e venda de bem imóvel sujeito à alienação fiduciária em garantia, a restituição dos valores pagos pelo adquirente (devedor fiduciário) deve observar os termos dos arts. 26 e 27, ambos da Lei nº 9.514/1997, afastando-se a regra genérica e anterior prevista no art. 53, da Lei nº 8.078/1990 (CDC).
Trata-se, o parecer do Ministério Público Federal, de importante subsídio para o julgamento da questão pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de ser reconhecida e prevalência da aplicação dos artigos 26 e 27, ambos da Lei nº 9.514/1997, ao artigo 53 do Código de Defesa do Consumidor.
Diante deste cenário e ante ao disposto no artigo 927, III, do Código de Processo Civil, o julgamento da matéria sob o rito dos repetitivos se mostra extremamente relevante, vez que será consolidado o entendimento sobre a forma de devolução dos valores pagos e a legislação a ser aplicada, o que irá gerar reflexos significados, podendo inclusive acarretar a diminuição do ajuizamento de demandas acerca desta matéria. Importante, na análise do tema, ter-se sempre presente que a compra e venda, nesses negócios, não é tecnicamente desfeita, extinta ou resolvida. O que há, isto sim, é a execução da alienação fiduciária do imóvel em garantia, a qual, óbvia e necessariamente, há de ser procedida de acordo com a lei própria, ou seja, a Lei nº 9.514/1997.
Marina Kremer Cauduro
[1] DINIZ, Maria Helena.. Curso de Direito Civil Brasileiro. 19ª edição. São Paulo: Saraiva. 2004. [2] ALVES, Pedro Cordelli. A Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis e o art. 53 do CDC. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. RDB 58. 2012. [3] MARTINS, Fran. Contratos e Obrigações Comerciais. 15.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. P. 184. [4] Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 1° (Vetado). § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. § 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional. [5] ALVES, Pedro Cordelli. A Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis e o art. 53 do CDC. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. RDB 58. 2012. [6] ALVES, Pedro Cordelli. A Alienação fiduciária em garantia de bens imóveis e o art. 53 do CDC. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais. RDB 58. 2012. [7] Agint no REsp 1.848.426/SP, Rel. Min. Moura Ribeiro, DJe de 25/03/2020 [8] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. Adequação da cláusula penal aos princípios do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Imobiliário. [9] CHALHUB, Melhim Namem. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. Adequação da cláusula penal aos princípios do Código de Defesa do Consumidor. Revista de Direito Imobiliário.