Conforme observamos, cada vez mais, a sociedade tem lutado por igualdade entre os cidadãos e nesse mesmo sentido tem se manifestado a Justiça do Trabalho, a fim de evitar qualquer tipo de discriminação no ambiente de trabalho.
Nesse sentido, a Lei 9.029/1995 proíbe práticas discriminatórias, para efeitos admissionais ou de permanência no trabalho, bem como proíbe a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso à relação de trabalho ou de sua manifestação, seja por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar, deficiência, reabilitação profissional, idade entre outros.
O Tribunal Superior do Trabalho (“TST”), dentro disso, editou a Súmula 443 para proteger especificamente os empregados portadores do vírus HIV ou de doença grave que suscite estigma ou preconceito, presumindo discriminatória a sua dispensa. Contudo, caso o empregador comprove, de forma cabal, que a dispensa ocorreu por motivo diverso que não em razão de tal doença, a dispensa não será considerada ilegal/discriminatória.
A mencionada Súmula, ao presumir discriminatória a dispensa de empregado “portador do vírus HIV ou de outra doença grave que suscite estigma ou preconceito”, não definiu quais seriam as demais doenças, consideradas graves, gerando diferentes interpretações pelos Tribunais Regionais do Trabalho (TRT’s), pois não há na legislação um rol taxativo sobre elas.
Como exemplo, recentemente o TST[1] se posicionou no sentido de considerar como discriminatória a dispensa de empregado portador de câncer. Por outro lado, em outro caso[2], o TST manteve a improcedência do pedido de indenização e reintegração de empregada com câncer, entendendo que não houve dispensa discriminatória, já que comprovado de forma robusta pelo empregador que a dispensa ocorreu por rendimento insatisfatório e não por motivo de doença.
O tema gera tanta discussão que atualmente há, inclusive, empregados ajuizando ações alegando que foram dispensados de forma discriminatória por terem sido contaminados pelo novo coronavírus, como no caso do TRT da 11ª Região[3], em que o Juiz da Vara do Trabalho entendeu que “por haver uma presunção relativa acerca da dispensa discriminatória, invertendo-se o ônus da prova, caberia à reclamada comprovar qualquer situação, seja de ordem disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, capaz de elidir tal presunção, por meio de provas robustas”, o que não o fez, de modo que considerou ilegal a dispensa.
Nessa mesma linha de ideias, o TRT da 15ª Região[4], em decisão liminar entendeu que “tratando-se de empregado portador de doença grave que implique dificuldades de obtenção e manutenção de posto de trabalho”, no caso, a Covid-19, “tem-se por afastado o direito protestativo do empregador rescindir imotivadamente o contrato de emprego”, determinado a sua reintegração imediata.
Não nos parece, todavia, que ao argumento de ser vedada a demissão discriminatória possa criar e constituir, na prática, uma estabilidade para os trabalhadores acometidos por doenças. As presunções estabelecidas, com a inversão do ônus probatório, por vezes podem facilmente levar a isso, o que será nefasto, perigoso e, a nosso ver, antijurídico.
Para que as empresas se resguardem, principalmente durante o período de pandemia, é recomendável que justifiquem ou revelem os motivos da demissão dos empregados (contenção de custo, diminuição das equipes, rendimento insatisfatório, desalinhamentos internos, enfim), ainda que sem justa causa, para que tenham uma prova pré-constituída na eventualidade de os mesmos ingressarem em juízo, alegando que a dispensa tenha sido discriminatória, por motivo de doença. Isso, mais ainda, para aqueles empregados que sejam portadores de alguma doença ou que tenham testado positivo para o novo coronavírus, mesmo após a superação do período ativo da contaminação.
Giovanna Tawada
Bárbara Bombazar