Quem atua no mercado imobiliário, em especial da aquisição de imóveis, sabe da importância de realizar uma due diligence prévia, a fim de identificar e mapear riscos, e, assim, mitigá-los da melhor forma. Não há dúvidas da importância da análise do imóvel, seus proprietários e antecessores dos últimos 10 (dez) anos. Mas em relação a eventuais usufrutuários, eles devem figurar no escopo de uma due diligence imobiliária? É o que abordaremos, de forma breve.
O usufruto, como é sabido, é um direito real previsto no inciso IV do artigo 1.225 do Código Civil, que pode recair em um ou mais bens, móveis ou imóveis, sobre um patrimônio inteiro ou parte deste, abrangendo-lhe, no todo ou em parte, os respectivos frutos e utilidades. Ainda que não seja proprietário, o usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e percepção dos frutos, conforme dispõe o artigo 1.394 do CC.
Não se deve confundir usufrutuário com o proprietário. Esse último, além de ser titular, possui todos os direitos inerentes ao usufruto acrescido do direito de dispor livremente do bem.
Assim, a rigor, questões atinentes ao usufrutuário, como dívidas e passivos, não teriam o condão de atingir o imóvel – em uma primeira análise.
Contudo, em decorrência das prerrogativas de uso, posse, administração e fruição de coisa alheia, há situações que podem comprometer a aquisição do imóvel.
Embora o Código Civil verse sobre a inalienabilidade e, consequentemente, a impenhorabilidade do usufruto, há que destacar que o Código de Processo Civil garante a possibilidade de serem penhorados os frutos e rendimentos dos bens inalienáveis.
Portanto, sendo possível a penhora do exercício do usufruto, por questões, então, advindas do usufrutuário, deve-se analisar se a extinção desse usufruto pode configurar fraude a credores ou à execução.
A própria jurisprudência pátria é cautelosa ao analisar se de fato obrigações do usufrutuário podem impossibilitar a transferência de um imóvel. Inicialmente, é necessário verificar se o usufruto possui expressão econômica, característica que a jurisprudência considera necessária para analisar eventual possibilidade de penhora sobre esse direito, considerando que só poderão ser penhorados os frutos e rendimentos dele havidos.
Em decisão recente, o Tribunal de Justiça de São Paulo[1] rejeitou a impugnação à averbação de penhora do exercício do direito do usufruto incidente sobre imóvel, afastando o argumento dos agravantes, que alegavam ser usufrutuárias do bem e que tal direito real seria impenhorável. O julgamento se baseou na possibilidade de penhora sobre os frutos advindos do usufruto, diante da existência de expressão econômica, possibilitando assim, a averbação na matrícula do imóvel.
Há entendimento jurisprudência, inclusive, que considera configurada a má-fé do usufrutuário que, após ser citado em execução, solicita o cancelamento do usufruto do qual possui direito[2] demonstrando a importância de serem analisadas as certidões forenses de usufrutuários que obtenham renda do imóvel objeto do usufruto.
A relevância de cuidadosa verificação quando se objetiva a aquisição de um imóvel com usufruto, também é justificada pelo inciso II do artigo 1.403 do Código Civil. Esse dispositivo incumbe ao usufrutuário as prestações e os tributos devidos pela posse ou rendimento da coisa usufruída. Tal cautela também encontra amparo na Súmula nº 623 do Superior Tribunal de Justiça, que dispõe que as obrigações ambientais possuem natureza propter rem, e que é facultado ao credor cobrá-las do proprietário ou possuidor atual e/ou dos anteriores.
Ademais, o cuidado sugerido não recai apenas na figura do usufrutuário e eventuais condutas por ele adotadas, mas também na própria instituição formal do usufruto. É importante, por exemplo, que sejam levantadas informações sobre o recolhimento do ITCD (Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação), pois, caso não tenha sido quitado na instituição do usufruto, poderá ser devido no momento de sua extinção, onerando a aquisição pretendida.
Conclui-se que a existência de usufruto poderá implicar na inclusão do seu beneficiário na due diligence jurídica, a depender das características do caso concreto.
O Eichenberg, Lobato, Abreu e Advogados Associados possui ampla atuação e experiência em due diligences, imobiliárias ou não, e sua equipe está à disposição para dirimir quaisquer dúvidas decorrentes do tema.
Elisa Gonçalves Ribeiro
Laura Pinto Ferreira
[1] TJSP; Agravo de Instrumento 2192407-67.2021.8.26.0000; Relator (a): Plinio Novaes de Andrade Júnior; Órgão Julgador: 24ª Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 16ª Vara Cível; Data do Julgamento: 25/02/2022; Data de Registro: 25/02/2022. [2] TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0241.02.002240-6/001, Relator(a): Des.(a) Anacleto Rodrigues, 12ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 15/10/2014, publicação da súmula em 27/10/2014.