Na busca pela aquisição de imóveis com potencial para o desenvolvimento de incorporação imobiliária, os incorporadores se deparam com um problema bastante comum, qual seja, a ocupação por locatário que reside ou exerce atividade empresarial no imóvel desejado. Nestas hipóteses, após a aceitação da proposta pelo proprietário, busca-se a obtenção de um consenso com o locatário para a desocupação do imóvel.
Se porventura as partes não chegam a uma solução amigável para a desocupação voluntária, a Lei estabelece que ao locatário deve ser oferecido o direito de preferência na aquisição do imóvel, em igualdade de condições com a proposta ofertada por terceiro, e cuja manifestação de vontade deve ser apresentada no prazo de 30 dias.
No entanto, há situação especial em que o direito de preferência não é alcançado pela Lei, notadamente a apresentação de proposta de aquisição de imóvel por meio de permuta. Neste caso, em vez de efetuar o pagamento do preço em dinheiro, o preço poderá ser representado por outro bem. À título de exemplo, a permuta do imóvel poderá ser feita por: (i) outro bem imóvel, de valor equivalente (permuta simples); (ii) outro bem imóvel, complementado por dinheiro (ou permuta com torna); (iii) coisa futura, como unidades a serem construídas no local; e até mesmo (iv) pelo percentual das vendas das unidades a serem construídas e vendidas a terceiros.
Como se vê, o comprador possui alternativas à aquisição de imóvel sem a necessidade do oferecimento do direito de preferência ao locatário. Entretanto, em alguns casos, buscando se desvencilhar da necessidade de oferecimento do direito de preferência para o locatário, o adquirente realiza negócio jurídico que possui a aparência de permuta com torna, quando, na verdade, o negócio jurídico tem a natureza de uma verdadeira operação de compra e venda – configurando-se, portanto, simulação do negócio jurídico e passível de nulidade.
Deste modo, pergunta-se: quais parâmetros devem ser utilizados para que se identifique eventual simulação com a finalidade de burlar o exercício do direito de preferência do locatário?
A despeito de não existir um critério absoluto previsto em Lei, devendo sempre ser observadas as peculiaridades de cada caso, a lição do professor Orlando Gomes, acompanhada de parte da jurisprudência, entende que, quando houver dúvida quanto à real intenção das partes (critério subjetivo), recomenda-se a utilização do critério objetivo do maior valor, isto é, se o valor do imóvel for superior ao da parte em dinheiro, entende-se que se trata de uma permuta; a contrario sensu se a torna for superior ao valor do imóvel, entende-se que se trata de uma compra e venda.
Conclui-se, assim, que a análise casuística é indispensável para a tomada de uma decisão quanto à existência de um negócio jurídico simulado, com a violação ao direito de preferência do locatário. Por fim, não obstante a indicação de um critério objetivo pela doutrina, o princípio da boa-fé objetiva e seus deveres anexos de transparência, probidade e lealdade sempre serão norteadores para o julgador da controvérsia.
Lucas Mendes Lages