O Supremo Tribunal Federal julgou, em 27 de abril de 2020, o Recurso Extraordinário nº 593.824/SC, encerrando discussão acerca da inconstitucionalidade da incidência de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica não consumida. O Plenário do Supremo firmou a tese de que a mera disponibilização de energia elétrica, por si só, não acarreta uma circulação de mercadoria ou serviço, somente o efetivo consumo desta energia é passível de incidência do imposto, o que afeta um grande número de empresas que optam por esta modalidade de consumo.
A demanda contratada é, em síntese, a disponibilização de potência do sistema de energia elétrica, contratada antecipadamente ao consumo, onde a fornecedora de energia compromete-se a disponibilizar uma quantidade específica de energia elétrica à empresa ou indústria optante desta modalidade de consumo, podendo a mesma consumir a integralidade desta energia elétrica previamente contratada, ou, como ocorre em muitos casos, consumir menos do que a energia disponível.
Foi justamente esta segunda opção que trouxe o seguinte questionamento no meio jurídico: há incidência de ICMS sobre a demanda disponibilizada pelas fornecedoras e distribuidoras de energia elétrica, porém não consumida pelo contratante? Para os Fiscos Estaduais não havia dúvidas, o ICMS incide sobre toda a demanda de potência disponibilizada pela empresa de energia elétrica, independentemente de consumo ou não.
As empresas contribuintes, com entendimento completamente diverso, ajuizaram ações afirmando que não há incidência de ICMS quando não há consumo efetivo, incidindo este imposto somente sobre a energia elétrica efetivamente consumida. As ações judiciais chegaram às instâncias superiores para tratar da legalidade e da constitucionalidade da incidência do tributo sobre a demanda de energia elétrica não consumida.
O Superior Tribunal de Justiça já havia afirmado a ilegalidade da inclusão de demanda não consumida na base de cálculo do ICMS, por entender inexistir situação que autorize a incidência do referido imposto. O ICMS é devido quando há circulação de mercadoria ou prestação de serviço. Contratar demanda de energia elétrica e não consumi-la, portanto, não se traduz em circulação de mercadoria, nem em prestação de serviço, ocorrendo esta situação autorizadora da incidência apenas no momento do efetivo consumo. Dessa forma, a mera disponibilização de energia elétrica sem consumo não se enquadra no fato gerador do tributo e não deve ser incluída na base de cálculo do imposto.
O Supremo Tribunal Federal, analisando a constitucionalidade da inclusão destes valores na base de cálculo do ICMS, no mesmo sentido do Superior Tribunal de Justiça, firmou entendimento favorável aos contribuintes, declarando a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre a demanda de energia elétrica contratada, porém não consumida.
O recente julgado encerrou longo debate acerca do assunto e garantiu o direito dos contribuintes à justa cobrança de ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica. As empresas possuem o direito de ver afastada esta cobrança, bem como de restituir valores cobrados indevidamente nos últimos cinco anos a esse título, observada, conforme o caso, a questão da repercussão jurídica do respectivo encargo a terceiros.
O Eichenberg & Lobato Advogados Associados possui equipe de direito tributária especializada e apta para dirimir quaisquer dúvidas sobre o assunto.
Edmundo Eichenberg
Patrick Leite Kloeckner