O Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) é um tributo devido por aqueles que comercializam mercadorias, prestam serviços de comunicação ou serviços de transporte interestadual ou intermunicipal. Sua instituição e cobrança é legitimada pela Constituição da República Federativa do Brasil, bem como pela Lei Complementar nº 87/1996, conhecida como Lei Kandir, que trata das normas gerais para instituição e cobrança desse imposto pelos Estados e pelo Distrito Federal, devendo esses observar o ordenamento constitucional e a legislação complementar de caráter nacional, no ato de sua instituição e cobrança.
Recentemente, dois julgamentos do Supremo Tribunal Federal (STF) trouxeram à tona a possibilidade, no entendimento de alguns, em criminalizar o inadimplemento de ICMS. As decisões referidas são: o julgamento do Tema 69, que tratou da (in)constitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; e o julgamento do Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 163.334/SC, onde, por maioria, o STF determinou a possibilidade de persecução penal daqueles que não recolhem o tributo ICMS no prazo legal, afirmando, como o fez o Ministro Edson Fachin, que o contribuinte ao não recolher esse tributo, incorre no delito de apropriação indébita tributária.
O julgamento do Tema 69 afirmou, acertadamente, que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não compõe o faturamento da empresa, tratando-se de mero fluxo de caixa, pertencendo os valores, desde a ocorrência do fato tributável, ao Estado onde ocorreu a situação passível de pagamento do imposto. Caso a conclusão fosse contrária, de que o ICMS integra a base de cálculo daquelas contribuições, estar-se-ia a dizer que as empresas faturam ICMS, o que não é verdade. Diante deste entendimento firmado pelo STF, concluiu, a Corte Suprema, que, ao não recolher o imposto aos cofres públicos, o contribuinte estaria cometendo um delito.
O crime de apropriação indébita tributária encontra-se positivado no inciso II, do art. 2º, da Lei nº 8.137/90, que tipifica criminalmente o não pagamento de tributo, cobrado ou descontado de terceiro, no prazo legal. O ICMS, por se tratar de um tributo cujo encargo econômico é passível de repasse ao consumidor final, é, portanto, um tributo que se enquadraria no requisito “cobrado de terceiro”, no entendimento daqueles que sustentam a tese de criminalização do inadimplemento de tal imposto. Porém, diante de uma análise mais detida, esse entendimento não se sustenta.
Não basta, para a configuração do tipo penal, o mero inadimplemento, pois se estaria diante de flagrante inconstitucionalidade. A Carta Magna afirma que “não haverá prisão civil por dívida” salvo as exceções alimentícias e do depositário infiel. Ademais, o Fisco possui maneiras próprias para a cobrança de tributos, como o protesto de certidões de dívida ativa e a execução fiscal, ação regulamentada por legislação própria, que confere aos entes fazendários benefícios específicos no ato de cobrança de seus créditos. A denúncia criminal e a persecução penal, nos casos de inadimplemento de ICMS, afrontam a Constituição Federal e o Direito Constitucional Tributário, pois tratam o inadimplemento de dívidas tributárias como crimes contra a ordem tributária.
Ressalta-se, porém, que a persecução penal nos casos de inadimplemento de ICMS tende a tornar-se cada vez mais frequente, ante o entendimento exarado pelo STF nos julgamentos destacados. Logo, cumpre ao contribuinte buscar auxílio jurídico para prevenção e eventual defesa nesses casos, pois se está diante de verdadeira insegurança jurídica no atual momento, onde a mais alta Corte do Direito Brasileiro considerou viável tal criminalização.
Patrick Leite Kloeckner