O Regime Especial de Tributação - RET, aplicável às incorporações imobiliárias, é amplamente utilizado por incorporadoras no país, resultando em uma tributação de apuração simples, eficiente e segura. O RET conjuga, em uma única alíquota de 4%, imposta mensalmente sobre as receitas auferidas pela incorporadora nas vendas de unidades que compõem a incorporação, as incidências de Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas – IRPJ, da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e da Contribuição para o Programa de Integração Social – PIS. Tendo por requisito a instituição do patrimônio de afetação sobre o terreno e acessões objeto da incorporação imobiliária, o RET atua também como estímulo à adoção deste regime amplamente protetivo dos interesses dos adquirentes das unidades. A afetação do patrimônio garante a segregação patrimonial dos bens do incorporador para um empreendimento específico, de forma a assegurar a continuidade da obra e a entrega das unidades aos adquirentes, mesmo em caso de insolvência ou falência do incorporador.
Até o ano de 2019, debatiam fisco e contribuintes sobre a aplicação do RET sobre as receitas de vendas de unidades imobiliárias auferidas depois da conclusão do empreendimento. Após manifestar posicionamentos divergentes em soluções de consulta sem caráter vinculante, a Secretaria da Receita Federal do Brasil, em 2014, firmou entendimento no sentido de que o RET somente seria aplicável para as receitas auferidas com as vendas de unidades realizadas enquanto o empreendimento não estivesse concluído. Com o término da obra, permaneceriam no RET apenas as receitas decorrentes de vendas previamente realizadas. Para vendas de unidades promovidas posteriormente ao encerramento do empreendimento, o RET não poderia ser empregado (Solução de Consulta Cosit nº 244/2014; Solução de Consulta Cosit nº 304/2018).
A reação do setor da construção civil foi bastante forte. Os compromissos assumidos pelo incorporador, inclusive os decorrentes da própria instituição do patrimônio de afetação, não se encerram com a obtenção do “Habite-se”. Como prevê a própria legislação civil, enquanto não estiverem extintas as obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento, o patrimônio de afetação não se extingue, mesmo com a averbação da construção (inciso I do art. 31-E da Lei nº 4.591/, acrescido pela Lei nº 10.931/2004). Ademais, o mesmo texto legal se reporta também ao registro de títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes, como elemento para a extinção do patrimônio de afetação, situação inconciliável com a existência de unidades não vendidas pelo incorporador, mesmo após a conclusão da obra. Em síntese, o término das obras civis não importa, necessariamente, na extinção do patrimônio de afetação e não deveria ser causa para a cessação do RET. Ao revés: o RET deve ser mantido como regime tributável para as vendas de todas as unidades que integrem o empreendimento objeto do patrimônio de afetação, independentemente do momento em que essas vendas venham a ocorrer, antes ou depois de concluídas as respectivas obras civis. Assegura-se, com isso, a simplicidade, a eficiência e a segurança do próprio regime tributário especial, causa para a sua enorme difusão no setor.
Em consequência das críticas do segmento imobiliário à interpretação restritiva e bastante simplista do fisco federal, quanto aos efeitos e objetivos do patrimônio de afetação e do seu elemento incentivador, na esfera tributária (o RET), o legislador acolheu a interpretação mais consentânea com a realidade das incorporações. Assim, em 2019, foi introduzido expresso dispositivo legal, segundo o qual o RET será aplicável sobre o valor das vendas de todas as unidades que compõem a incorporação, independentemente da sua data de comercialização, estendendo-se até o recebimento integral do valor do respectivo contrato (art. 11-A da Lei nº 10.931/2004, incluído pela Lei nº 13.970/2019).
Recentemente, porém, a Secretaria da Receita Federal do Brasil emitiu manifestação, segundo a qual as disposições legais trazidas em 2019 refletiriam um suposto benefício fiscal aos incorporadores e não poderiam ser aplicadas para os fatos geradores ocorridos anteriormente à vigência da Lei nº 13.970/2019 (publicada em 27.12.2019). Segundo a Solução de Consulta Cosit nº 28, de 14 de julho de 2022, para as vendas de unidades imobiliárias realizadas após a conclusão da edificação, ocorridas antes de dezembro de 2019, o RET não poderia ser aplicado sobre as respectivas receitas, devendo prevalecer o antigo entendimento firmado pelo fisco federal, exposto nas Soluções de Consulta Cosit nº 244/2014 e 304/2018.
A orientação trazida pelo fisco federal, por essa novel Solução de Consulta Cosit nº 28/2022, é bastante criticável, ao reavivar o posicionamento manifestamente contrário à natureza e à extensão do patrimônio de afetação, que o RET toma como pressuposto e, ao mesmo tempo, como elemento incentivador. Melhor teria sido identificar, no texto legislativo trazido pela Lei nº 13.970/2019, a adequada compreensão dos efeitos do RET em relação à situação do empreendimento submetido à afetação do patrimônio. Novos debates deverão surgir em razão da insistência da fazenda pública em punir, justamente, aqueles empreendimentos que não esgotaram as suas vendas antes da conclusão das obras, afastando-os do RET.
Edmundo Cavalcanti Eichenberg
Lisie Neves Schreinert
Marcelo Czerner
Patrick Leite Kloeckner