É intuitiva, se não óbvia, a estreita ligação entre certos tipos de contratos e a passagem do tempo. Falamos aqui dos contratos feitos para se prolongarem no tempo, renovando-se sucessivamente, cujo objetivo é regular uma relação - jurídica e econômica - entre partes que pretendem formar um vínculo duradouro, que se projeta no tempo, adentrando aquele território que costumamos chamar de “futuro”.
Diante das incertezas que o futuro comporta (à exemplo da pandemia da COVID-19 que está em curso há mais de um ano), o direito e seus criativos operadores vêm buscando soluções e instrumentos para adaptar os contratos às mudanças trazidas pelo tempo que afetam o equilíbrio contratual. Dentre esses instrumentos jurídicos existem as chamadas cláusulas de renegociação, também conhecidas como cláusulas de hardship, cuja origem encontramos nos contratos internacionais de longa duração.
Na área dos negócios imobiliários, muitos contratos caracterizam-se pela longa duração (ex: locações comerciais e hoteleiras, contratos de arrendamento, administração de imóveis, contratos de built-to-suit, etc.), os quais, no nosso entendimento, poderiam beneficiar-se de cláusulas de hardship, a fim de adaptar o contrato às mudanças das circunstâncias ao longo de sua existência.
Esse tipo de cláusula tem o objetivo de adaptar o contrato às mudanças da realidade ao longo de sua execução, obrigando as partes a renegociarem o que foi pactuado (em parte ou na sua totalidade) “se e quando uma mudança incidente sobre os dados iniciais da contratação vier a modificar seu equilíbrio”[1]. O intuito dos contraentes, ao estabelecerem cláusulas dessa natureza, é criar verdadeira obrigação de renegociar em vista de determinadas circunstâncias, prevenindo futuros conflitos e discussões que poderiam levar ao término antecipado da relação, produzindo um novo desenho contratual.
É importante, contudo, traçar desde já a seguinte distinção: as cláusulas de hardship não se confundem com outro tipo de cláusula, comum em contratos de longa duração, que estabelecem de antemão e de forma automática, alterações na contratação em vista de situações pré-estabelecidas, como por exemplo, a cláusula de correção monetária que ajusta automaticamente o preço do contrato segundo determinado índice, a cláusula de preço escalonada, ou ainda as cláusulas que estabelecem condições ou termos para as obrigações pactuadas. Essas disposições nada mais são do que um recurso para adaptar o contrato automaticamente, em vista dos efeitos da passagem do tempo, sem a necessidade de formação de um novo acordo de vontade entre os contratantes.
As cláusulas de hardship, por outro lado, não modificam o contrato automaticamente, elas possuem outra função: a de pactuar o dever de renegociar o contrato, ou parte dele, em vista dos efeitos adversos que a passagem do tempo pode provocar para um ou ambos os contratantes. Seu papel, portanto, é de obrigar as partes a formarem uma nova vontade negocial, fazendo com que o contrato se adapte às novas circunstâncias mediante nova negociação.[2] A diferença entre ter ou não ter uma cláusula de hardship estabelecida em um contrato de longa duração, portanto, é esta: ausente a cláusula hardship nenhuma das partes é obrigada, por força do contrato, a renegociar aquilo que foi pactuado em vista da alteração das circunstâncias.
Como dissemos acima, não são todos os negócios ou contratos que comportam a inclusão de cláusulas de hardship, contudo, observamos que diversos tipos contratuais tipicamente empregados na área imobiliária podem beneficiar-se desse tipo de regramento, conferindo maior segurança jurídica às relações contratuais que perduram no tempo e que, portanto, estão sujeitas aos efeitos, nem sempre benéficos, trazidos pelos acontecimentos.
Abaixo pontuamos os requisitos e características que os contratos envolvendo negócios imobiliários devem possuir para fazer uso desse tipo de cláusula, bem como algumas considerações importantes:
1) O contrato deve estabelecer uma relação jurídica “de longa duração”, ou seja, que perdura no tempo e que não se extingue pelo cumprimento da prestação, a qual constantemente se renova no tempo. Exemplos: a locação e o arrendamento (a cada aluguel ou renda pagos, renova-se a obrigação de pagar o próximo, e assim sucessivamente); a administração de imóveis mediante cobrança de um valor fixo mensal; contratos de sociedade no sentido amplo, como os contratos de Sociedade em Conta de Participação envolvendo empreendimentos imobiliários, bem como os contratos de parceria ou joint ventures imobiliárias; e os contratos de built-to-suit.
2) O contrato de empreitada de obra, por sua vez, não se presta ao estabelecimento de cláusulas de hardship, pois, muito embora esse contrato geralmente se prolongue no tempo, sua prestação/adimplemento é única (a entrega da obra) e não se renova constantemente, como nos contratos acima referidos.
3) A cláusula de hardship visa estabelecer o dever de renegociar em vista de situações que acarretem excessiva onerosidade superveniente, não sendo aplicável para as situações em que simplesmente ocorre a impossibilidade de prestar.[3]
4) O dever de renegociar pode ser inserido no contrato mediante cláusulas genéricas, que propositalmente não entram em detalhes sobre quais eventos em específico poderão desencadear o dito dever de renegociar.
5) É possível, por outro lado, que as partes sejam bem específicas, delimitando as hipóteses ou mesmo o grau de severidade de determinado evento que acarretará o surgimento do dever de renegociar, bem como regular o procedimento a ser seguido caso esse evento ocorra.[4]
6) A cláusula de hardship pode determinar quais partes do contrato poderão ser atingidas pela renegociação, garantindo que certos pontos do negócio não possam ser alterados na hipótese de nova negociação.
7) A recusa em renegociar, ou seja, o não cumprimento do dever de renegociar por uma das partes, configura o descumprimento do próprio contrato, acarretando todos os efeitos legais (e contratuais) daí decorrentes.
Do quanto visto acima, nossa conclusão é no sentido de que muitos contratos envolvendo negócios imobiliários poderiam recorrer às cláusulas de hardship a fim de prevenir conflitos e conferir maior segurança jurídica ao negócio, evitando deixar ao sabor da sorte ou do acaso a definição dos rumos daquela relação, que, como já mencionamos acima, só tem sua razão de ser ao projetar-se no futuro.
Fernanda Muraro Bonatto