Recente decisão, proferida pela 22ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, trouxe à baila novamente a discussão sobre a validade da oferta em garantia hipotecária de imóvel que constitua bem de família / residência da família. Nessa decisão e diante das circunstâncias fáticas do caso concreto, o TJSP decidiu que o imóvel hipotecado em favor da empresa estaria sob o manto da preservação do bem de família e que esse manto seria irrenunciável, invalidando, portanto, a hipoteca constituída.
Todavia, há muito o Superior Tribunal de Justiça já tem defendido tese contrária, preservando a boa-fé e a ética que devem pautar o negócio entabulado, repudiando a tomada de condutas contraditórias apenas no intuito de esvaziar a garantia espontaneamente dada. E o Superior Tribunal de Justiça apresenta como fator determinante para o reconhecimento ou não da validade da hipoteca, quando a dívida não for da própria pessoa física que o deu em garantia real, a reversão ou não do valor da dívida contraída em favor da entidade familiar. Quando reverter para a família, a garantia hipotecaria segue hígida; do contrário, no mais das vezes, é reconhecida a impenhorabilidade.
Nesse contexto, em princípio, a decisão do TJSP vai na contramão do quanto decidido pelo Superior Tribunal de Justiça, salvo alguma peculiaridade fática. Afinal, em prejuízo do credor, está sendo beneficiada conduta aparentemente contraditória da devedora.
Há que se ter presente, ademais e todavia, que o manto protetor do bem de família não representa vedação à venda ou disposição do bem. Então, a nosso ver, mesmo o entendimento do STJ deveria ser alterado, na medida em que não se encontra razoabilidade em eventualmente invalidar a constituição de garantia sobre o imóvel quando não há vedação sequer para vendê-lo, tal como já decidiu em situações que tratam sobre o instituto da alienação fiduciária.