Como é de notório saber, fora publicada e vigora desde 27.12.2018, sendo aplicada em contratos imobiliários firmados em data posterior a sua publicação, pois ausente sua retroatividade.
Segundo o Ministro Luis Felipe Salomão, sob o sistema de julgamento dos recursos repetitivos, entendeu que a nova Lei não poderia retroagir para atingir efeitos jurídicos futuros de um contrato celebrado sob a égide de regulações anteriores, em razão do quanto art. 5 inciso XXXVI da Constituição Federal[1], sendo considerado um ato jurídico perfeito e direito adquirido do consumidor em não ser surpreendido, no curso e desenvolvimento do seu contrato, com mudanças que majoram ou impõe cláusulas mais restritivas e, em tese, prejudiciais.
Todavia, mesmo sedimentado o entendimento que a Lei dos Distratos deverá ser aplicada nos contratos após a publicação e vigência da Lei, os Tribunais ainda estão reticentes em aplicar a Lei Especial — notadamente em relação ao reconhecimento e declaração de higidez da previsão de retenção de valores em caso de rescisão imotivada — e por diversas vezes negando sua vigência e aplicando, como fundamento para intervir e relativizar as disposições contratual livremente estabelecidas e aceitas, o Código de Defesa do Consumidor.
Anteriormente, o Superior Tribunal de Justiça entendia, pela Súmula 543 e pelo precedente firmado em julgamento de Recurso Repetitivo (Resp 1.723.519/SP), que a retenção pela rescisão contratual seria parcial em casos de culpa exclusiva do comprador, com percentual de retenção de valores de até 25%.
Porém, a popularmente conhecida Lei dos Distratos (art. 67-A, §5º da Lei 4.591/1964), legítima e regularmente instituída, hoje estabelece, em campo antes não legislado, o que é a penalidade razoável e assim adequada “tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio”, para os casos de resilição de contratos de promessa de compra e venda de unidades autônomas em incorporação imobiliária será de até o limite de 50%, em casos em que a incorporação imobiliária esteja submetida ao regime de afetação.
Para elucidar, o regime da afetação patrimonial na incorporação imobiliária, previsto nos artigos 31-A a 31-E da lei de incorporações (4.591/64), tem a finalidade de assegurar direitos aos adquirentes de unidades autônomas de edifício em construção.
Trata-se, pois, de medida que veio para proteger e resgatar a confiança dos consumidores no mercado imobiliário. Nesse sistema, o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, são reservados separadamente do patrimônio do incorporador, constituindo o denominado “patrimônio de afetação”. Esse patrimônio segregado é, então, única e exclusivamente, destinado à consecução da incorporação e à entrega das unidades imobiliárias aos seus respectivos adquirentes.
No entanto, os Magistrados estão aplicando em alguns casos concretos o art. 51, IV, do Código de Defesa do Consumidor, que menciona que são nulas, de pleno direito, cláusulas contratuais que estabeleçam obrigações iníquas, abusivas em desvantagem exagerada, incompatíveis, então, com a boa-fé indissociável às relações contratuais.
A aplicação do art. 51, IV, CDC, não possui, todavia, o condão de negar vigência à lei dos Distratos, mas tão somente de anular contratos ou cláusulas contratuais que tornem excessivas as obrigações do consumidor, o que não o caso de cláusulas que, com base objetiva e dentro dos limites da legislação, fixam, livre e consensualmente, o percentual de retenção de valores pagos em caso de rescisão por culpa exclusiva dos promitentes compradores.
Sendo assim, em atendimento ao princípio da especialidade, e pela lei ter sido responsável por suprir lacuna anteriormente existente no campo regulatório, visto que a retenção era campo antes não legislado, devem os magistrados aplicarem de forma contundente os dispositivos legais em casos de rescisão contratual, pois não caberia ao Poder Judiciário negar vigência à Lei dos Distratos aplicável aos contratos posteriores a sua vigência, sob pena, inclusive, de infringir o sistema constitucional de freios e contrapesos.
Elisa Sequeira D'avila
[1] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;