A pandemia Covid-19 atingiu em cheio não só a saúde, mas também a economia, razão pela qual impactou, diretamente, as relações comerciais, o mercado de consumo e, também, as relações contratuais vigentes e que têm seu objeto afetado pela crise.
Considerando que grande parte da população, incluindo adquirentes de imóveis em construção, possivelmente terá sua renda reduzida ou temerá tê-la em curto ou médio prazo, haverá, por consequência, pedidos de renegociação de contratos e, em alguns casos, de resilição unilateral de promessas de compra e venda por parte e iniciativa dos promitentes compradores de unidades autônomas de incorporações imobiliárias.
Grandes questionamentos e dúvidas surgem e, com o tempo, a serenidade e a responsabilidade necessárias, haverão de ser respondidos. Dentre eles ressaltam-se os seguintes:
▪ diante da resilição de promessa de compra e venda por iniciativa do promitente comprador, fundada nos efeitos de força maior, decorrentes da Covid-19, o incorporador estará autorizado a reter parte das parcelas do preço até então pagas?
▪ e a nominada Lei dos Distratos[1] terá, nesses casos, aplicação?
Importante, para responder a esses questionamentos, retornar à gênese daquilo que se rotulou ser a quebra dos contratos irrevogáveis e irretratáveis. Com efeito, bem antes da Lei dos Distratos, fixou-se o entendimento jurisprudencial no sentido de que o fato de um contrato ser irrevogável e irretratável não significaria a impossibilidade de sua extinção por iniciativa de uma das partes, sempre que a sua execução e o seu cumprimento tornassem-se materialmente impossíveis ou insuportáveis[2]. Tinham-se como exemplos, nas promessas de compra e venda de unidades autônomas, os casos em que o promitente comprador perdesse a renda ou fosse acometido por doença grave.
Nesses casos, o Poder Judiciário passou a chancelar e reconhecer a possibilidade do promitente comprador, diante da insuportabilidade do pagamento das prestações do preço, decorrente de fato superveniente, buscar a extinção da promessa de compra e venda, com o retorno das partes contratantes ao estado anterior e a devolução de parte das parcelas do preço até então recebidas, admitida a retenção, pela incorporadora, de percentual delas para recomposição das perdas por ela sofridas em decorrência da relação contratual e negocial desfeita.
Assim, e com o passar do tempo, a regra do irrevogável e irretratável, nas promessas de compra e venda de unidades autônomas, foi sendo mitigada pelo Poder Judiciário, que pacificou entendimento de que seria possível a resilição contratual, por iniciativa do promitente comprador, com a restituição, pela incorporadora ao promitente comprador, de percentuais entre 65% e 90% das parcelas do preço até então pagas, corrigidas monetariamente.
Com a severa crise econômica dos anos de 2015 e 2016, e dado esse entendimento consolidado, houve uma enxurrada de ações judiciais movidas por promitentes compradores buscando a extinção das promessas de compra e venda, o que expôs as incorporadoras a situação extremamente delicada e – por que não dizer - perigosa[3].
Para que tal situação cessasse e fosse possível, novamente, estabilizar o mercado das incorporações imobiliárias e da construção civil, sobreveio, após amplíssimo debate entre setor econômico, Governo Federal, entidades de defesa dos direitos dos consumidores, Ministério Público e Poder Judiciário, a Lei 13.786/2018, que o mercado “apelidou” de Lei dos Distratos.
A Lei dos Distratos introduziu o Artigo 67-A na Lei das Incorporações, prevendo que “em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente”: (i) a integralidade da comissão de corretagem; e (ii) pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) ou, no caso das incorporações sujeitas ao patrimônio de afetação, 50% (cinquenta por cento) das quantias pagas.
Alguém poderá argumentar que se o promitente comprador for impactado pela Covid-19 e, em decorrência disso, que é fato de força maior, buscar a resilição da promessa de compra e venda por si celebrada, não estará em mora (ante a escusa decorrente da força maior) e, por isso, não deverá sofrer descontos, nos valores que lhe serão restituídos pela incorporadora, a título de pena convencional, o que representará não ser aplicada, ao caso, a Lei dos Distratos e nem o contrato celebrado.
Não é essa a nossa opinião. Entendemos, fundamentalmente a partir de construção histórica e que resgate a gênese desse direito de resilição que surgiu aos promitentes compradores, que se, diante de impactos materialmente relevantes e demonstrados da Covid-19, restar insuportável o cumprimento da promessa de compra e venda, e o promitente comprador buscar a resilição do contrato, as parcelas do preço até então pagas deverão ser-lhe restituídas na forma e com os descontos previstos e autorizados no contrato e na Lei dos Distratos.
Não olvidemos, ainda, que os efeitos da Covid-19 atingem indistintamente a todos. Trata-se de um evento de força maior extremamente atípico e que produz efeitos sistêmicos. Assim, se não forem autorizados os descontos previstos e autorizados no contrato e na Lei dos Distratos, estar-se-á reconhecendo a imputação de uma perda à incorporadora, o que não se deve admitir, até porque também ela, como se disse, está impactada pelos efeitos do evento de força maior.
E aqui releva salientar duas condutas processuais relevantes: (i) buscar resgatar a comprovação, ou não, do material atingimento do promitente comprador pelo fato de força maior decorrente da Covid-19 e, assim, a impossibilidade material de cumprimento do contrato; e (ii) demonstrar as efetivas perdas decorrentes à incorporadora do desfazimento e extinção da promessa de compra e venda.
Importante, portanto, que as incorporadoras se resguardem através da produção de provas da capacidade financeira do cliente, da condição de investidor do mesmo, quando for o caso, e, ainda, das perdas, custos e despesas que a efetivação e extinção de uma promessa de compra e venda lhes impõe, para que, assim, reforce-se a necessidade de que sejam mantidos os percentuais de retenção previstos em contrato, sempre atentos e respeitando os limites impostos pela Lei dos Distratos.
Outrossim, sempre será necessário pontuar que a promessa de compra e venda é um contrato de execução diferida no tempo, de prazo e ciclo longos, e a pandemia e seus efeitos são pontuais e passageiros, o que também haverá de ser considerado nesses casos.
O momento exige responsabilidade e empatia por parte das incorporadoras e de seus clientes, bem como e, fundamentalmente, por parte do Poder Judiciário. Aliás, digno de registro e nota que, nas questões de efeitos mais imediatas, do que são exemplos as relações locatícias, se tem visto por parte do Poder Judiciário responsabilidade e empatia na tomada das decisões, a partir da compreensão de que os efeitos da pandemia a todos atingem e que, diante disso, soluções tomadas a partir do prisma de uma só das partes serão erradas, por injustas.
Pedro Braga Eichenberg
Theodoro F. Saibro
Arthur Atavila Casadei
[1] Lei Federal nº 13.786/2018, que deu nova redação, neste particular, à Lei das Incorporações (Lei nº 4.591/64). [2] PROMESSA DE VENDA E COMPRA. RESILIÇÃO. DENÚNCIA PELO COMPROMISSÁRIO COMPRADOR EM FACE DA INSUPORTABILIDADE NO PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES. RESTITUIÇÃO. - O compromissário comprador que deixa de cumprir o contrato em face da insuportabilidade da obrigação assumida tem o direito de promover ação a fim de receber a restituição das importâncias pagas. - Embargos de divergência conhecidos e recebidos, em parte. (EREsp 59.870/SP, Rel. Ministro BARROS MONTEIRO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 10/04/2002, DJ 09/12/2002, p. 281) [3] “O mercado imobiliário vive uma situação bastante complicada, e o principal sintoma disso já é sentido pelas incorporadoras, que assistem a um aumento preocupante de pedidos de distrato. O distrato acontece sempre que alguém que pretendia adquirir um imóvel na planta desiste do negócio depois de já ter assinado o contrato com a incorporadora, mas antes de assinar a papelada do financiamento bancário.” (Revista Veja, 20/05/2015)