Não raras são as situações em que o volume de ativos imobiliários de uma empresa se torna expressivo, a ponto de justificar a segregação dos negócios, distinguindo-se a atividade operacional original da própria atividade imobiliária. Em situações como essa, questionam os contribuintes a legitimidade de um movimento de cisão parcial, vertendo-se para uma nova empresa cindenda, com objeto social tipicamente imobiliário (desmembramento, loteamento, incorporação, construção, venda e locação de imóveis), os ativos imobiliários até então de titularidade da empresa cindida, com escopo operacional diverso.
Do ponto de vista societário, a cisão parcial é perfeitamente lícita, observando-se as exigências e os procedimentos da Lei das Sociedades Anônimas (arts. 229 e seguintes). Sob o prisma tributário, a cisão parcial, por si só, não deveria gerar maiores reflexos. Levantado o balanço específico, na data do evento, na forma exigida pelo art. 232 e seguintes do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/2018), o patrimônio parcial da cindida será vertido para a sociedade cindenda. Os ganhos ou perdas decorrentes de avaliação com base no valor justo receberão, na cindenda, o mesmo tratamento tributário que teriam na cindida (parágrafo único do art. 392 do RIR/2018). A lógica seria a manutenção de uma neutralidade tributária na operação societária, em relação aos tributos federais.
A cisão parcial, com a versão de um patrimônio imobiliário a uma empresa que se dedicará à realização de típicas operações imobiliárias, não será tributariamente neutra, porém, em relação à incidência do Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos, a Qualquer Título, por Ato Oneroso, de Bens Imóveis (ITBI), de competência dos Municípios. A imunidade constitucionalmente prevista para esse imposto, em relação à transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, não se aplica se a atividade preponderante da adquirente for justamente a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. É o que consta do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição da República de 1988, em redação que, substancialmente, remonta à Emenda Constitucional nº 18, de 1965. Ou seja, na cisão parcial, transmitindo-se os imóveis para uma empresa cuja atividade preponderante será justamente a exploração de atividades imobiliárias, o ITBI, em regra, será devido.
Em paralelo, o fisco federal já apontou, em autuações fiscais, com referendo do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais – CARF, que semelhante movimento, de cisão parcial de uma empresa com atividades não imobiliárias, com a versão dos bens imóveis para uma nova sociedade, com objeto social imobiliário, representaria uma forma de evasão fiscal ilícita. Haveria um planejamento tributário abusivo, com o mero objetivo de redução da carga tributária, incidente em futuros e subsequentes atos de comercialização de imóveis pela cindenda. Em regra, os ativos imobiliários, na empresa original cindida, estão contabilizados no ativo não circulante (ativo imobilizado ou propriedade para investimentos). A sua alienação deveria gerar a apuração de ganho de capital, tributado com IRPJ (alíquota básica de 15%, mais a alíquota adicional de 10%) e com CSLL (alíquota de 9%). Com a cisão parcial, usualmente os ativos imobiliários, vertidos para a empresa cindenda, passam a ser contabilizados como ativo circulante (estoque). A sua alienação, então, pela cindenda, é tratada como geradora de receita bruta da empresa. Com a opção pelo lucro presumido, a carga tributária na operação de venda é limitada entre 5,93% a 6,73% da receita, considerando as somas de IRPJ, CSLL (observados os percentuais de presunção de lucro), COFINS e PIS. Haveria, segundo o fisco, uma ilicitude na operação, com o emprego da operação societária para contornar a impossibilidade da produção de efeitos fiscais na reclassificação contábil dos ativos imobiliários, do ativo não circulante para o ativo circulante (art. 200 e § 11 do art. 217 da Instrução Normativa RFB nº 1.700/2017).
A desconsideração da efetiva segregação das atividades de uma empresa, por meio de cisão parcial, com fundamento exclusivo na economia tributária gerada, resulta, porém, incompatível com princípios constitucionais fundamentais, como os que asseguram a liberdade econômica e a livre iniciativa, o direito de propriedade e a própria legalidade tributária. A economia fiscal, alcançada por meio de atos lícitos, efetivamente praticados (não simulados) e antecedentes à ocorrência de fatos geradores de obrigações tributárias, não poderia justificar, por si só, a rejeição do planejamento promovido pelos contribuintes.
Contudo, a legitimidade da cisão parcial tem por pressuposto que os atos societários conduzam à real e concreta exploração de uma atividade imobiliária, na nova empresa cindenda. A segregação das atividades deve de fato ocorrer, com a continuidade de operações imobiliárias sendo praticada na sociedade então constituída. Atos praticados às vésperas de uma única operação de venda, que resumirá todo o movimento da nova empresa, apontam efetivamente para a ocorrência de uma simulação, inoponível ao fisco. Mas a simulação é a exceção, e, como tal, deve ser demonstrada. Em regra, a mera separação das atividades de uma empresa, por meio de cisão parcial, com o desenvolvimento de negócios imobiliários na sociedade cindenda, não caracteriza qualquer ilicitude tributária, nem simulação.
Nesse sentido, também concluiu a 2ª Turma do Tribunal Regional Federal da Quarta Região, em julgamento concluído no final de 2019. Como bem apontou o Desembargador Federal Relator Rômulo Pizzolatti, valendo-se das excelentes contribuições do Conselheiro do CARF Luíz Flávio Neto, “a reorganização patrimonial realizada pelo contribuinte, quando levada a efeito por meios de negócios jurídicos e operações verdadeiros, ainda que tenha por resultado a economia de tributos, não autoriza o Fisco a desconsiderá-los, pois não existe – e nem poderia existir, porque ofenderia o artigo 170 da Constituição Federal – uma norma geral que obrigue o administrado a, frente à possibilidade de submeter-se a dois regimes fiscais, optar pelo mais gravoso”. A restrição à liberdade econômica, conclui o Relator, somente pode ser realizada, de forma casuística, pelo legislador, nunca pela administração pública.
Não poderiam ser mais acertados, a nosso ver, a fundamentação empregada pelo Tribunal sulino e o desfecho atribuído ao caso. A cisão parcial, para a formação de uma efetiva empresa imobiliária, é legítima, devendo ser rechaçadas as tentativas do fisco na equiparação a uma mera figura de simulação ou fraude fiscal.
Edmundo Eichenberg