Recuperação Judicial e Patrimônio de Afetação: Institutos Incompatíveis?

Segundo o Superior Tribunal de Justiça (STJ), em julgamento realizado em 17 de maio último, a resposta é “sim”. Na oportunidade, foi julgado o Recurso Especial nº 1973180 – SP, no qual umas das controvérsias era exatamente a definição se a recuperação judicial é compatível com as sociedades de propósito específico, com ou sem patrimônio de afetação, que atuam na atividade de incorporação imobiliária. Os ministros da 3ª Turma do STJ mantiveram a decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJSP), negando provimento ao recurso das incorporadoras, o que deverá promover maior estabilidade jurisprudencial para o tema, que até então apresentava divergências. Primeiramente, o acórdão abordou a discussão se as SPEs destinadas à incorporação imobiliária, assim como as suas holdings, poderiam ou não se valer do instituto da recuperação judicial. O entendimento foi no sentido de que a Lei nº 11.101/2005 não trouxe vedação quanto à submissão de sociedades incorporadoras ao regime da recuperação judicial, e que o intuito da lei de preservação da empresa não estaria afastado por se tratar de uma SPE com prazo determinado. Segundo o Ministro Relator, sempre que possível, deve-se preservar a empresa e a sua atividade econômica, com a consequente manutenção de seus serviços, empregos e contribuição fiscal. Contudo, tratando especificamente do patrimônio de afetação, o julgado estabeleceu que o regime de incomunicabilidade determinado pela Lei nº 4.591/64 para tal instituto é incompatível com o da recuperação judicial. Como se sabe, o Patrimônio de Afetação ocorre quando o incorporador procede na segregação patrimonial de parcela de bens para uma atividade específica, com o intuito de assegurar a continuidade da atividade e a entrega das unidades em construção aos futuros adquirentes, mesmo em caso de falência ou insolvência do incorporador. Este regime de incomunicabilidade, instituído pela Lei n.º 10.931/2004, em seu art. 31, permite ao empreendedor segregar parte de patrimônio, o qual é destinado ao empreendimento, oferecendo mais segurança aos adquirentes, dentre outros benefícios ao próprio empreendedor. Assim, em decorrência do regime de incomunicabilidade estabelecido pelo Patrimônio de Afetação, não pode haver novação dos créditos das obrigações que digam respeito à construção e entrega de unidades autônomas, não existindo a possibilidade de que outras relações jurídicas firmadas pelo grupo empresarial interfiram no patrimônio de afetação da SPE. O julgado referiu que em sendo as obras concluídas e as unidades entregues aos adquirentes, o patrimônio de afetação estaria exaurido, e as eventuais “sobras” voltariam a integrar o patrimônio geral da incorporadora. E, complementando, não podemos deixar de adicionar que o Patrimônio de Afetação perdura enquanto pendentes obrigações perante o agente financiador da obra, sem se tratando de obra financiada, conforme art. 31-E da Lei nº 4.591/64. Com a extinção do patrimônio de afetação, há o encerramento da incomunicabilidade, sendo o resultado direcionado ao patrimônio geral da empresa que esteja sob recuperação judicial, e passará a integrar o plano de recuperação da holding recuperanda. Caso ocorra a convolação em falência da incorporadora, esta não terá efeitos sobre as incorporações submetidas ao patrimônio de afetação, devendo ser observado o rito previsto na Lei de Incorporações (Lei 4.561/64), por meio do qual os adquirentes das unidades devem decidir pela continuidade da obra ou à liquidação do patrimônio de afetação. Aqui abrimos parênteses, para lembrar que a extinção do patrimônio de afetação não implica em extinção do regime de tributação especial (RET) concedido por conta da sua instituição. A Lei nº 13.970/2019 trouxe de forma expressa, por meio da inclusão do artigo 11-A da Lei nº 10.931/2004, que o RET será aplicado até o recebimento integral do valor das vendas de todas as unidades que compõem a incorporação que teve seu patrimônio afetado, independentemente da data de sua comercialização, e, no caso de contratos de construção, até o recebimento integral do valor do respectivo contrato. Tal questão está sendo reforçada no texto, pendente apenas de sanção presidencial, trazido pela inclusão de §3º do artigo 10 da Lei nº 4.591/64. Voltando ao julgado, quanto às SPEs que não tenham instituído patrimônio de afetação no empreendimento objeto do seu contrato social, entendeu o Ministro pela impossibilidade de consolidação substancial, ou seja, a unificação de ativos e passivos de todas a sociedades do grupo com a sua holding - prática observada nas recuperações judiciais – salvo se os credores considerarem essa situação mais benéfica. Por fim, mencionamos que o Recurso Especial não foi conhecido no tocante à análise, no caso concreto, da existência de atividade econômica que pudesse ser recuperada, com o fundamento de que isso se trataria de conteúdo probatório, o que iria de encontro à Súmula nº 7 do STJ. Como resultado do julgamento, permanece consagrado o instituto do patrimônio de afetação, uma vez reconhecida a impossibilidade de deferimento de recuperação judicial de SPEs que tenham a incorporação imobiliária sujeita a tal regime, preservada a incomunicabilidade de patrimônio conforme previsto na Lei nº 10.931/04. Para as demais SPEs imobiliárias, admitido em tese o processamento da recuperação judicial, com a estruturar a recuperação em consolidação substancial, e, a nosso ver, necessária uma análise casuística, de forma a preservar o interesse dos adquirentes e as disposições previstas na Lei nº 4.591/64. O Eichenberg Lobato Abreu e Advogados Associados está à disposição para assessor neste assunto, dirimindo dúvidas e sugerindo encaminhamentos adequados aos interesses do cliente.

Alexandre Carlos Cunha

Elisa Ribeiro

Johann Kraetzig