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As ações de indenização por vício construtivo e o dever do consumidor de mitigar os riscos

Um dos princípios mais caros ao Direito é o da boa-fé, que deve ser aplicado em todas as fases do contrato e mesmo no curso de demandas judiciais. E é desse princípio que se extraem institutos que protegem a boa-fé e rechaçam condutas a ela contrárias.

Nesse contexto surgiu no Direito Estadunidense o duty to mitigate the loss, que significa o dever de mitigar o prejuízo e vem sendo adotado pela Doutrina e Jurisprudência brasileira como balizador da boa-fé. O fundamento desse dever de mitigar o próprio prejuízo emana do princípio da boa-fé objetiva, pelo qual o titular de um direito - o credor -, sempre que possível, deve atuar de forma a minimizar o âmbito de extensão do dano, evitando que o dano se agrave.

Assim, a parte que invoca a violação de um contrato ou o sofrimento de danos cuja responsabilidade seja imputável a outrem deve adotar as medidas razoáveis, necessárias e possíveis, levando em consideração as circunstâncias, para minimizar sua perda. Se a parte credora – que sofreu o dano - mostra-se negligente na adoção das medidas necessárias, a parte responsável pelo dever de indenizar pode pedir a redução das perdas e danos, em proporção igual ao montante da perda que poderia ter sido diminuída ou evitada acaso tivesse havido a conduta esperada do credor na mitigação de seu próprio prejuízo.

E isso constou, inclusive, no Enunciado nº 169 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal: “o princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”.

A ideia, então, do dever de mitigar o prejuízo significa que o credor não pode pretender piorar o estado do devedor, agravando assim o seu próprio prejuízo, considerando que as partes devem agir com boa-fé em todas as fases do contrato, inclusive, em caso de inadimplência.


Transportando essa teoria para o processo judicial, é muito comum vermos sua invocação pelo consumidor reclamando de inércia dos credores de dívidas em dinheiro, que deixam o tempo passar na intenção de acumulação de maiores juros em razão da inadimplência.


Todavia, não se pode perder de vista o dever impingido também ao consumidor de guardar boa-fé e lealdade processual, além de atender ao princípio da cooperação. E isso se manifesta, por exemplo, em demandas judiciais que discutem a existência de vícios construtivos em unidades imobiliárias.


Afinal, identificado qualquer vício construtivo, surge para o consumidor o dever de imediatamente proporcionar ao responsável a possibilidade de reparo do vício. Não o fazendo e também não reparando, atenta contra a boa-fé e possibilita a invocação do princípio duty to mitigate the loss contra a pretensão de impingir ao responsável as consequências desta inércia do consumidor.


Nesse cenário, temos que o dever de mitigar o próprio prejuízo também se assemelha ao conceito já conhecido do Direito Civil brasileiro da culpa concorrente, que se resume exatamente na participação culposa também do credor da obrigação na consecução do dano.


Voltando à situação dos vícios construtivos, temos que, em não sendo vícios aparentes - que se devem identificar de pronto -, estaremos a tratar dos chamados vícios ocultos que, dificilmente, se manifestam de inopino. Assim, evidentemente que age com culpa aquele que provocou o vício (ainda que de modo não intencional), mas também viola o princípio da boa-fé e age com culpa concorrente o consumidor que não só deixa o vício se agravar, como não autoriza o responsável ao seu saneamento.


Vamos imaginar uma situação hipotética de uma infiltração que surge após determinado período de tempo em uma unidade imobiliária. A despeito da necessidade de provar em Juízo que se trata de efetivo vício construtivo oculto, é imprescindível que se possibilite o saneamento do vício antes de pretender a cobrança de danos materiais. Afinal, no mais das vezes, os danos materiais decorrem justamente da inércia do consumidor em buscar o saneamento do vício. E, evidentemente, as consequências dessa inércia não poderão ser imputadas ao responsável pela ocorrência do vício.


Assim, é possível enxergarmos um cenário em que o dever de sanar o vício seja imputado à construtora, mas os prejuízos decorrentes desses vícios sejam suportados pelo consumidor inerte e displicente. Aí é que se verifica a concorrência de “culpas” dos dois lados da relação jurídica.


Afinal, a todas as partes de um contrato exsurgem direitos e deveres, que devem ser observados sempre a partir dos princípios da boa-fé, da cooperação e da lealdade. E essa matéria, como tantas outras, integra a análise realizada pelo ELA Advogados na condução dos processos que patrocina.


Daiana Mendes Mallmann

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