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A Lei Complementar nº 190 e o impasse quanto à anterioridade

Foi publicada em 05/01/2021 a Lei Complementar nº 190, que autoriza a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS nas operações interestaduais (DIFAL), destinadas ao consumidor final, não contribuinte do imposto. A Lei decorre da exigência realizada em fevereiro de 2021, quando o Supremo Tribunal Federal entendeu ser inconstitucional a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS diante da inexistência de Lei Complementar que a autorize, afirmando, porém, que tal cobrança era indevida apenas após a decisão, ou seja, modulou os efeitos da decisão, concedendo a esta apenas efeitos prospectivos, e autorizando a cobrança até dezembro de 2021, não afetando as operações já realizadas em anos anteriores, ressalvando os contribuintes que já possuíam ações em curso visando afastar essa cobrança.

Diante desta inconstitucionalidade afirmada pelo STF, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190, que regulamenta e autoriza a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS. O projeto de Lei Complementar foi aprovado no dia 20/12/2021 e sancionado no dia 05/01/2022. A promulgação da referida Lei traz, porém, divergência quanto à sua aplicação.

O Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ) autorizou a cobrança imediata, a partir de 1º de janeiro de 2022, do Diferencial de Alíquota de ICMS. Porém, tal decisão viola frontalmente o princípio constitucional da anterioridade nonagesimal, que se encontra disposto no art. 3º da Lei Complementar 190/2022, que afirma a limitação do Poder Público de cobrar tributos antes de decorridos 90 (noventa) dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Ainda, tal dispositivo também remete à anterioridade de exercício, que trata da limitação à cobrança de tributos no mesmo exercício financeiro que os instituiu ou aumentou.

A decisão do CONFAZ, portanto, conflita diretamente com as limitações ao poder de tributar constitucionalmente instituídos, cabendo ao Poder Judiciário dirimir as questões que decorram deste impasse.

A equipe do Eichenberg, Lobato, Abreu & Advogados Associados fica à disposição para orientar medidas cabíveis ao assunto.

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